Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2014/7191 K.2015/2552

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Uyuşmazlık zaman bakımından uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup; davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

Davada, bakiye imalat bedelinin tahsili istenmiş, mahkemece davacının fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak davanın kabulüne dair verilen karar, davalı iş sahibi vekilince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında 21/05/2009 tarihli “.... Tesisinin Hafriyat, Tesviye ve Düzleştirme Çalışmaları”nın yapımına ilişkin eser sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin eki “Birim Fiyat Tarifleri Raporunda” uyuşmazlık konusu 11.01 Poz nolu “Tesviye ve Temel Kazısı” imalatı ile 11.04 Poz nolu “Granüler Dolgu” imalatının tanımları yapılmış; “Birim Fiyatlar” bölümünde 11.01 Pozundaki “Tesviye ve Temel Kazısı” 2.75 TL/m³ , 11.04 Pozundaki “Granüler Dolgu Yapılması” imalatı da 15.00 TL/m³ olarak fiyatlandırılmıştır.

Davacı yüklenici davasında; davalı iş sahibi ile imzaladığı 21/05/2009 tarihli eser sözleşmesinin eki “Birim Fiyat Tarifleri Raporu”nda tanımlanan 11.04 Poz nolu “Granüler dolgu imalatı” yaptığını, ancak davalının iş bedelini ödemediğini iddia ederek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle bakiye iş bedeli alacağının tahsilini istemiştir.

Davalı iş sahibi cevabında; davacı yüklenicinin hiçbir şekilde 11.04 Pozunda “Granüler dolgu imalatı” yapmadığını; yapılan tüm imalatın, sözleşmenin eki “Birim Fiyat Tarifleri Raporu”nda tanımlanan 11.01 Poz nolu “Tesviye ve Temel Kazısı imalatı” kapsamında kaldığını ve davacının ihtirazi kayıt koymaksızın imzalayarak kabul ettiği hakedişler karşılığı düzenlediği faturalarla tüm imalat bedelinin ödendiğini, davacıya borcu bulunmadığını savunmuştur.

Mahkemece yargılama sırasında 2 ayrı bilirkişi kurulu heyetinden asıl ve ek raporlar alınmış, 2. bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 03/08/2012 günlü asıl ve 17/04/2013 günlü ek rapor hükme esas alınarak davanın kabulü ile davacının fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla taleple bağlı kalınarak 100.000,00 TL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Yanlar arasında davacı yüklenicinin 995.984 m³ dolgu imalatını fiilen gerçekleştirdiği konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; davacı yanca 11.04 Pozunda granüler dolgu imalatının yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise yapılan toplam dolgunun ne miktarının 11.01 Pozuna, ne kadarının da 11.04 Pozuna ait olduğu, sonucuna göre davacının bakiye alacağının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır. Davacı, yaptığı tüm dolgu imalatının 11.04 Pozundaki granüler dolgu imalatı olduğunu iddia ederken, davalı iş sahibi, davacının sahada fiilen gerçekleştirdiği 995.984 m³ dolgunun tamamının 11.01 Pozuna ait olduğunu ve bedelinin ödendiğini savunmaktadır.

Kural olarak yapılan işin miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibindedir. Bir başka deyişle yüklenici yaptığı işin tutarını, iş sahibi de iş bedelini ödediğini kanıtlamak zorundadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266. maddesinde “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." düzenlemesine yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 282. maddesi uyarınca mahkeme, takdiri bir delil olan bilirkişi görüşlerini diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bilirkişi raporlarında görülen eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya giderilmesi görevi de, aynı Kanun'un 281/2. maddesine göre mahkemeye aittir.

Bu halde, mahkemece re'sen veya tarafların talebi üzerine, Kanun'un 281/3. maddesi uyarınca, ilk raporu veren bilirkişilerden ek rapor alınabileceği gibi yeni bir bilirkişiler kurulu da oluşturulabilir.

Nitekim, mahkemece bilirkişi raporunun denetimine imkân tanınması amacıyla Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 279/2. maddesi hükmünce kararda, bilirkişi raporunda inceleme konusu yapılan maddi vakıalar ile varılan sonuçların gerekçelerine yer verilmesi zorunluluğu bulunduğu ifade edilmiştir.

Mahkemece .... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne yazılan talimat ile mahallinde 15/08/2011 günü yapılan keşif sonucu Topoğraf Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 18/08/2011 tarihli raporda; sahanın toplam kazı miktarının 851.076 m³ , toplam dolgu miktarının 995.984 m³ olduğu, dolgu miktarının kazı miktarından fazla olmasının sebebinin kabarma katsayısından kaynaklandığı belirtilmiştir.

15/08/2011 günlü keşiften sonra Dumlupınar Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Öğretim Üyeleri Jeoloji Yüksek Mühendisi Yrd. Doç. Dr. ....ve İnşaat Yüksek Mühendisi Arş.

Gör. ... müşterek hazırladıkları 25/08/2011 tarihli asıl raporlarında; keşif mahallinde 5 adet farklı noktadan araştırma çukuru açtıklarını, çukurlar içerisinde yaptıkları incelemelerde tamamıyla granüler malzemeden oluşan özel olarak belirli tane boyutlarında konkasörde kırılmış dolguya rastlanılmadığını, açtıkları araştırma çukurları içinde 11.04 Pozunu içeren granül dolgu bulunmadığını, araştırma çukurlarında yaptıkları gözlem uyarınca dolgu işleminin zemin sıkıştırma ve malzeme testleri dışında 11.01 Pozuna girdiği kanaatine vardıklarını belirtmişlerdir.

Tarafların itirazı üzerine bilirkişi heyetine Hukukçu -Avukat ...'un da katılımıyla aynı bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 28/10/2011 günlü ek raporda ellerinde teknik malzeme bulunmadığı, zaman ve teknik yönden yeterlilikleri olmadığı belirtilerek dosyanın başka bir bilirkişi heyetine tevdii ile ayrı bir bilirkişi kurulundan rapor alınması gerektiği bildirilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan İşletme- Ekonomi ve Finans Uzmanı/Yapı Denetim Uzmanı Dr. İnşaat Mühendisi ..., YTÜ. İnşaat Fakültesi.... ve İnşaat Mühendisi -İTÜ Öğretim Üyesi Prof.

Dr... 'ın müşterek hazırladıkları 03/08/2012 günlü asıl rapor; mahallinde keşif yapılmaksızın mahkemeden alınan yerinde inceleme yapma yetkisi ile 25/05/2012 tarihinde inşaat mahalli incelenmek suretiyle düzenlenmiş, düzenlenen raporda tarafların teknik temsilcilerinin beyanları da alınarak sahada yapılan gözlem ve incelemeler sonucunda, davacı yüklenicinin fiilen gerçekleştirdiği dolgu işlerinin kontrollü bir dolgu işlemi olduğu, 11.04 Pozu- Birim Fiyatına daha yakın bir dolgunun yapıldığı,

sözleşmede tanımlanan 11.04 Pozu kapsamında ve proje kotlarına uygun tam bir granüler dolgu işleminin %60 oranındakinin ocaklardan çıkarılacak granüler malzeme ile %40'ının ise kazıdan çıkan tüfit malzemeyle oluşturulabileceği belirtilerek sahada yapılan toplam 995.984 m³ dolgunun %60'ına tekabül eden 597.590 m³'lük kısmının 11.04 Pozundaki granüler dolgu imalatı, %40'ına karşılık gelen 398.394 m³'lük kısmının da 11.01 Pozundaki tesviye ve temel kazısı imalatı olduğu kabul edilmek suretiyle alacak/borç hesabı çıkarılmış, neticede davacının dolgu işleri kesin hakediş tutarı KDV dahil 11.988.000,00 TL belirlenmiştir.

Tarafların itirazı üzerine bilirkişi heyetine Öğretim Üyesi Prof. Dr. ...'nın da katılımıyla aynı bilirkişi kurulunca düzenlenen 17/04/2013 günlü ek raporda; asıl raporda belirtilen poz yüzdeleri değiştirilmeksizin davacının kesin hakediş tutarı 10.757.000,00 TL hesaplanmış; alınan bu 17/04/2013 günlü ek rapor mahkemece benimsenerek hükme dayanak yapılmıştır. Ne var ki hükme dayanak olarak kabul edilen 2. bilirkişi heyetinin 03/08/2012 günlü asıl ve 17/04/2013 günlü ek raporları aşağıda tafsilatlı biçimde açıklanan nedenlerle hüküm tesisine elverişli ve yeterli bulunmamaktadır.

Somut olayda ihtilaf konularının açıklığa kavuşturulması için mahallinde uyuşmazlık konusu hakkında özel ve teknik bilgi sahibi uzman bilirkişi kurulu ile keşif yapılması ve muhtelif sayıda muayene çukurları açtırılarak numune alınıp laboratuvar analizleri yaptırılması zorunludur.

Oysa mahkemece usulüne uygun keşif kararı alınmadığı gibi mahkeme denetim ve gözetiminde dava konusu çimento fabrikası inşaatı sahasında usulüne uygun biçimde yapılmış bir inceleme de bulunmamaktadır.

Mahkemece usul ve yasaya uygun olarak yapılan keşifte noksan kalan hususların giderilmesi amacıyla keşfe katılan uzman bilirkişi heyetine mahallinde inceleme yetkisi verilebilir ise de, hiç keşif yapılmadan keşif yerine geçecek biçimde bilirkişilere yerinde inceleme yapma yetkisi verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan hükmün esasını oluşturan 2. bilirkişi heyetinin hazırladığı 03/08/2012 günlü asıl ve 17/04/2013 günlü ek raporda tarafların teknik temsilcilerinin bilirkişilerce dinlendiği ve raporun, davacı ve davalı şirketin teknik personelinin beyanları dikkate alınarak düzenlendiği belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK'nun "Bilirkişinin yetkileri" başlıklı 278/3. maddesindeki "Bilirkişi, incelemesini gerçekleştirirken ihtiyaç duyarsa, mahkemenin de uygun bulması kaydıyla, tarafların bilgisine başvurabilir.

Taraflardan birinin bilgisine başvurulacağı hâllerde, mahkemece bilirkişiye taraflardan biri bulunmaksızın diğerinin dinlenemeyeceği hususu önceden hatırlatılır." hükmü uyarınca bilirkişilerin, mahkemenin izni olmaksızın tarafların temsilcilerini veya teknik personelini dinlemeleri ve hazırladıkları raporlarına bu beyanları esas almaları mümkün değildir.

Tarafları isticvap etmek veya tarafların temsilcilerini, gösterdikleri tanıkları dinlemek mahkeme hakiminin görev ve yetkisindedir. Bu nedenlerle düzenlenen rapor usul kurallarına ve yasaya aykırıdır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici olması, varılan sonucun teknik ve hukuki dayanakları, dökümleri ve ayrıntılarını göstermesi, tarafların itirazlarını karşılaması ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekir. Kanaat verici olmayan, yetersiz ve denetime elverişsiz bulunan rapora dayanılarak hüküm verilemez.

Bu kapsamda bilirkişilerce mahallinde muayene çukurları açtırılmamış, numuneler alınarak laboratuvar ortamında incelenmemiştir. Fiilen gerçekleştirilen dolgunun %60'ının 11.04 pozundaki granüler dolgu, %40'ının da 11.01 pozu kapsamında yapılmış dolgu olduğu tespitinin teknik dayanakları da Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde gösterilmemiştir.

Hükme esas alınan rapor bu haliyle de usul ve yasaya aykırı, eksik ve yetersiz olduğu gibi raporda ulaşılan netice, mahallinde 15/08/2011 günlü keşfin akabinde hazırlanan ilk bilirkişi heyetinin raporundaki sonuçlarla çelişmekte ve farklılık arz etmektedir.

Mahkemece 1. ve 2. bilirkişi kurulunca hazırlanan raporlar arasındaki çelişkiler giderilmemiş, tarafların rapora yönelik hukuki ve teknik itirazları da dayanakları gösterilmek suretiyle karşılanmamış olup, yanlış ve eksik değerlendirme ile hüküm tesisi yoluna gidilmiştir.

O halde mahkemece yapılacak iş.

6100 sayılı HMK 281/3. maddesi uyarınca gerçeğin ortaya çıkması için aynı Kanun'un 266. maddesindeki usule göre konunun uzmanı olan teknik bilirkişilerden yeniden 3 kişilik bir kurul oluşturularak ve usulüne uygun biçimde verilen keşif kararı ile mahallinde keşif yapılarak muhtelif sayıda muayene çukurları açtırılıp, alınan numuneler laboratuvar ortamında incelettirilerek eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici, varılan sonucun teknik ve hukuki dayanaklarını, dökümlerini ve ayrıntılarını gösteren, denetime elverişli rapor alınması;

rapor düzenlenirken taraflar arasında imzalanan sözleşme ve teknik şartnameler ile toplantı tutanaklarının ve varsa karşılıklı yazışmaların da dikkate alınıp değerlendirilmesi, raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi, tarafların itirazlarının dayanaklarıyla birlikte karşılanması, davacı yüklenicinin yaptığı dolgu içinde 11.01 pozundaki ve 11.04 pozundaki imalatların yüzdelerinin ayrı ayrı tespiti ile yapılan imalat bedelinin hesaplanması ve sonucuna göre davacının bakiye iş bedeli alacağı bulunup bulunmadığının belirlenmesi suretiyle hüküm kurulmasından ibarettir.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.