Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2015/1627 K.2016/2041

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesi nedeniyle ödenmeyen bakiye iş bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın kısmen kabulüne dair kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Davacı, taraflar arasında 02.01.2006 tarihinde ... 214 adet tarım köy konutu ve ağıl inşaatları ile ada içi alt yapı çevre düzenlemesi işi için sözleşme imzalandığını, ilk 12 hakediş bedelinin ödendiğini, ancak 1.122.640,77 TL tutarındaki 13 nolu hakedişin ödenmediğini, bunun üzerine sözleşmenin feshedilerek ...

Hukuk Mahkemesi'nin ....sas sayılı dosyada iş bedeline ilişkin dava açıldığını, bu dosyada yer alan bilirkişi raporlarında yapılan işin seviyesinin %90,92 olarak belirlenmesi nedeniyle mahkemenin de iş bu oranı benimsemesine rağmen, taleple bağlı kalınarak işin tamamlanma yüzdesi %89,46 olarak alınmak suretiyle 1.122.640,77 TL tutarında alacağa hükmedildiğini kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini, 13 nolu hakedişten dolayı bakiye %1,46 oranında alacağın bulunduğunu, sonraki aşamada işe devam edilerek tamamlanma oranını %97,647'lik seviyeye çıkarıldığını,

hesap kesme hakedişinin idarece düzenlenmemesi nedeniyle kendileri tarafından yapıldığını, buna göre işin % 97,64' lük kısmı bitirildiğinden bakiye 879.044,85 TL alacak bulunduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalarak hesap kesim hakedişi olarak 25.000,00 TL'nin ihtar tebliğ tarihinden itibaren;

sözleşmenin 30. maddesi uyarınca geçici kabul noksanlıkları için uygulanan % 3'lük kesintiye karşılık da 25.000,00 TL'nin de geçici kabul onay tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, sonrasında 10.12.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile hesap kesim hakedişi alacağını 610.000,00 TL'ye, geçici kabul noksanlıklarından kaynaklanan istemini ise 49.674,37 TL'ye çıkartmış;

davalı önceki kararın kesin hüküm oluşturduğunu, ihtara rağmen iş tamamlanmadığından sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, fesihten sonra işe devam olunduğu iddiasının doğru olmadığını, davacının talep edebileceği alacak bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuş; mahkemece alınan rapor esas alınarak dava kısmen kabul edilmiş ve 560.076,12 TL hakediş alacağının

temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile 49.674,37 TL kesintilerle ilgili alacağın dava tarihinden itibaren avans faizi ile tahsiline karar verilmiş hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava sözleşme ve fesih tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen ve konusu 214 adet tarım köy konutu ve ağıl inşaatları ile ada içi alt yapı çevre düzenlemesi işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak açılmış alacak davasıdır.

Davacı dava dilekçesinde sözleşmenin feshinden sonra işe devam ederek %97,64 seviyesine getirdiğini iddia etmiş ise de sözleşmenin feshinden sonra işe devam ederek imalât yaptığını kanıtlayamamıştır. Fesih tarihi itibariyle davacı yüklenicinin gerçekleştirdiği imalâtın seviyesi kesinleşen Ankara 15. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/334 Esas sayılı dosyasında hükme esas alınan bilirkişi raporu ve mahkemenin kabulüne göre %90,92'dir.

Eldeki davada hükme esas alınan ikinci bilirkişi kurulu rapor ve ek raporunda imâlat seviyesinin %94,67 olduğu ve %5,21 fark imalâtın hesaplanıp ödenmediği belirtilmiş ise de hesaplama fesihten sonra gerçekleştirilen imalâta dayalı olarak yapılmayıp, pursantaj tablosuna göre hesaplandığı belirtildiğinden kesinleşen mahkeme kararı ve o dosyada dayanak alınan bilirkişi raporu ve davacının 23 Şubat 2011 tarihli ihtarnamesinde %90,92 seviyesinde imalât yaptığını kabul etmiş olması karşısında %1,46 oranını aşan kısım için bilirkişi raporunun kabulü mümkün değildir.

1. bilirkişi kurulu rapor ve ek raporuna göre hakedişe girmeyen %1,46 imalâtın bedeli 204.629,79 TL'dir.

Temerrüt faizi başlangıç tarihi yönünden; muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer (818 sayılı BK 101. madde). Daha önce ihtar çekilerek temerrüde düşürülmeyen borçlunun temerrüdü takip veya dava tarihinde gerçekleşir. Bu temerrüt takip veya dava konusu edilen miktar için geçerli olup, ıslahla artırılan miktar için ise ıslah harcının yatırıldığı tarih olan ıslah tarihinde temerrüt gerçekleşir.

Bu durumda mahkemece imalât bedelinden ödenmeyen 204.629,79 TL alacakla ilgil Noterliğin'den keşide edilen 23.02.2011 tarih ve yevmiye nolu ihtarnamenin tebliğ tarihine verilen süre eklendikten sonra hesaplanan 13.03.2011 temerrüt tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte, kesintilerle ilgili 49.674,37 TL alacağın 25.000,00 TL için dava tarihinden, kalanı için ise ıslah tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmadığından kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.