Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2015/1817 K.2016/1527

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ödenen iş bedeli ve haksız kesilen cezaların iadesi talebine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı idare ise iş sahibidir. Davacı yüklenici vekili; taraflar arasında...

İnşaatına ilişkin ... tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşmeye ilişkin olarak ... tarihli 1 nolu hakedişten gecikme cezası nedeniyle 5.500,00 TL ve ... tarihli 4 nolu hakedişten 23.129,00 TL imalât değişikliği kesintisi ve 1.654,22 TL'lik sıhhî tesisat imalât kesintisi ile birim fiyatlı işler yönünden hesap edilmeyen 1.463.60 TL yüklenici kârının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsilini talep etmiş, davalı idare vekili, davacı yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelinin tamamen ödendiğini savunarak davanın reddini istemiş,

mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve karar taraf vekilleri tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Davacı yüklenici ile davalı idare arasında imzalanan ... tarihli “...” başlıklı sözleşme, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Davacı yüklenici eksik ödenen iş bedeli ile haksız kesilen cezaların iadesini talep etmektedir.Mahkemece yargılama sırasında iki kez bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Alınan ... tarihli ilk bilirkişi raporunda sözleşmeye konu olan proje dışı imalâtlar toplamının 31.640,00 TL olduğu rapor edilmiş, bilahare alınan ... tarihli ikinci bilirkişi raporunda ilave iş bedelinin 10.257,00 TL, yükleniciden kesilen teknik personel cezası 5.500,00 TL ve işin %80 oranının altında tamamlanmasından doğan fark alacağının 1.034,35 TL olduğu rapor edilmiş ve mahkemece ikinci bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır.

Taraflar arasında ... tarihinde imzalanan sözleşmenin 8.2.1. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir.

Gerek taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 28. maddesinde gerekse sözleşmenin eki sayılan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işlerin nasıl hesaplanması gerektiği düzenlenmiş olup, hesaplamaların buna göre yapılması gerektiği halde bilirkişi raporlarında ve özellikle hükme esas alınan ikinci bilirkişi raporunda hesaplamanın bu düzenlemelere uygun yapılmadığı esasen, hesaplamanın neye göre yapıldığı husus da açıklanmış değildir.

Bu hali ile hesaplamanın nasıl yapıldığı belirlenemeyen, bir başka deyişle denetime elverişli olmayan ve birbirleri ile çelişkiler içeren bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan; sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ...tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla..” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir.

Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Yine kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesine ilişkin 40. madde hükmünce, yüklenicinin itirazı olduğu takdirde itirazlarını 39. maddedeki usuller çerçevesinde dilekçe ile idareye bildirmesi gerekir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. ve 40. maddelerindeki bu düzenlemeler 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 193. maddesi (1086 sayılı HUMK 287. maddesi) uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece re'sen gözetilmelidir.

Bu düzenlemeye göre somut olayımızda davacının 1 nolu hakedişe 07.09.2011 tarihinde itiraz ettiği, ödemeden itibaren 10 gün içinde itiraz hakkı bulunduğu, buna göre itirazın süresinde ve usulüne uygun olup olmadığı incelenmeden gerekçe içermeyen bilirkişi görüşü ile bağlı kalınması da doğru olmamış, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir. O halde mahkemece yapılması gereken iş.

6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek uzman bilirkişiler kuruluna dosya tevdii edilerek, sözleşme ve eki şartname hükümleri gözetilerek mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişle rapor almak, 1 nolu hakedişin ödeme tarihi araştırılarak itirazın süresinde ve usulüne uygun olup olmadığını belirlemek, süresinde ve usulüne uygun itirazın bulunması halinde şimdiki gibi kesilen cezai şartın iadesi talebini kabul etmek, aksi takdirde hakedişin kesinleştiği kabul edilerek talebin reddine karar vermekten ibarettir.

Bu nedenlerle hükmün taraflar yararına bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de; davalı idare harçtan muaf olduğu halde, idare aleyhine harca hükmetmekte doğru olmamıştır.