Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2015/1897 K.2016/1200

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-birleşen dosyalar davalısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı birleşen dosyalar davalısı vekili Avukat ... ile davalı birleşen dosyalar davacısı vekili Avukat ...geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Yüklenici tarafından açılan asıl davada, sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespiti ve iş bedelinin tahsili, iş sahibi tarafından açılan ve bu dosya ile birleşen 2010/45 Esas sayılı davada ödenen iş bedelinin iadesi, birleşen 2012/ 347 Esas sayılı davada uğranılan menfi zararın tahsili, birleşen 2012/542 Esas sayılı davada ise, muayene ve kabul komisyonuna ödenen harcırahlar ile bu üyelere tahsis edilen resmi araçların akaryakıt harcamalarının tahsili istenmiş, mahkemece; asıl davanın reddine, birleşen 2010/45 Esas sayılı davanın kabulüne ve diğer birleşen 2010/347 Esas ve 2012/542 Esas sayılı davaların ise kısmen kabulüne karar verilmiş ve verilen bu karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl dava ile, birleşen 2010/45 Esas ve 2012/542 Esas sayılı davalar yönünden tarafların tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Birleşen 2010/347 Esas sayılı dava dosyası yönünden ise,

a-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

b-Taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Asıl dava dosyası ile birleşen... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/347 Esas sayılı dava dosyasında, davacı iş sahibi davalı-birleşen dosya davacısı ile yapmış oldukları 11.07.2007 tarihli sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini ileri sürerek, işin başka bir yükleniciye yaptırılması ve ihale masrafları sebebiyle uğradığı zararın tahsilini istemiştir.

Bu dava asıl dava dosyası ile birleştirilmeden önce alınan ve bilirkişiler...tarafından düzenlenen raporda, iş sahibi idare tarafından ikinci kez ihaleye çıkılmadığı için iş sahibinin kaçırılan fırsata göre bir zararının olmadığı belirtilmiş, ancak iş sahibinin ilk ihale sebebiyle harcadığı masrafları isteyebileceği açıklanmış, asıl dava dosyasında alınan ve bilirkişiler ... tarafından düzenlenen 22.02.2013 günlü raporda da önceki bilirkişi kurulunun görüşüne katılınmış ve davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibinin ilk ihale sebebiyle harcadığı toplam 5.053,84 TL'yi istemekte haklı olduğu belirtilmiş,

mahkemece de bu raporlara itibar edilerek davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan ve zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106 ve 108. maddeleri uyarınca, akdi haklı nedenlerle fesheden iş sahibi, kalan işin daha fazla fiyatla yapılması nedeniyle uğradığı menfi zararını yükleniciden isteyebilir. İstenilecek bu zarar doktrin ve uygulamada kaçırılan fırsat olarak adlandırılmaktadır.

Kaçırılan fırsat, yüklenicinin sözleşmesine göre yapımını üstlendiği halde yapmadığı işin makul süredeki yeniden yapım bedeli ile sözleşmenin yapıldığı tarihte kendisinin sözleşme ilişkisine bağladığı teklife en yakın alınabilecek teklif fiyatı arasındaki farktan ibarettir.

Menfi zarar belirlenirken, işin başkasına ihale edilmemesi nedeniyle kaçırılan fırsat, kısaca ihaleye en yakın teklif fiyatı ile yeniden yaptırılmak zorunda kalınan fiyat arasındaki fark olarak hesaplanmalıdır. Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin haklı olarak feshedilmesi halinde menfi zararın ne şekilde hesaplanacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu durum karşısında zararın hesabında, HGK'nun 17.01.1990 gün 1989/13-392 Esas, 1990/1 Karar sayılı kararı uyarınca ihaleye davacı-birleşen dosya davalısından başka teklif veren varsa, en yakın bu teklif ile ikinci ihalede ödenen fark esas alınmalıdır. Fesihten sonra ikinci bir ihale yapılmamış ise bu taktirde, fesihten sonra makul sürede ihaleye çıkılması halinde oluşacak fiyat esas alınır. Dava konusu olayda ikinci ihaleye çıkılmamıştır.

Bu durum karşısında, bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak fesihten sonra makul süre içersinde aynı şartlarda ve usulde ikinci kez ihaleye çıkılsaydı oluşacak fiyat tespit ettirilmeli, belirlenecek bu fiyat ile davacı-karşı davalının teklifinden sonraki en yakın fiyat teklifi arasındaki fark kaçırılan fırsat olarak hüküm altına alınmalıdır.

Öte yandan, eldeki davada 13.041.991,02 TL'nin tahsili talep edilmiş ve dava 5.053,84 TL üzerinden kısmen kabul edilmiştir. Bu durum karşısında taraflar yararın karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca nispi tarife üzerinden vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken davacı-birleşen dosya davalısı yararına maktu tarife üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi, yargılama giderinin de kazanılan ve kaybedilen oranlara göre hesaplanması gerekirken bu yönteme uyulmadan hesap edilip hüküm altına alınması da doğru olmamıştır. Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan davanın sonuçlandırılması doğru olmamış, açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

.