Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2015/2508 K.2015/5218

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat H..K.. geldi. Davalı-birleşen dosya davacısı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı-birleşen dosya davalısı avukatı dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl dava menfi tespit, birleşen dava iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı %40 icra inkâr giderimi istemine ilişkindir.

Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda asıl davanın reddine; birleşen davanın kabulü ile Iğdır İcra Müdürlüğü'nün 2010/2648 Esas sayılı dosyasında yapılan takipte borçlunun itirazının iptâline, asıl alacak üzerinden %20 icra inkâr gideriminin birleşen dosya davalısından alınarak birleşen dosya davacısına verilmesine karar verilmiş; hüküm asıl davada davacı-birleşen davada davalı iş sahibi vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl davada davacı-birleşen davada davalı iş sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Asıl davada davacı-birleşen dava dosyasında davalı iş sahibinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Dava ve takip tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Yasası'nın 101. maddesi uyarınca istenebilir hale gelen bir alacağa faiz yürütülebilmesi için borçluya usulüne uygun ihtarname gönderilip direnime düşürülmesi gerekmektedir. Dava konusu somut olayda asıl davada davalı-birleşen davada davacı yüklenici şirket tarafından davalı borçlu iş sahibi şirket aleyhine Iğdır İcra Müdürlüğü'nün 2010/2648 Esas sayılı dosyasında yapılan icra takibinde 26.839,10 TL asıl alacak, 175,00 TL ihtiyati haciz vekâlet ücreti, 45,30 TL ihtiyati haciz harcı alacağı, 4.009,69 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 31.069,09 TL talep edilmiş, mahkemece de bu takip dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Oysa 4.009,69 TL işlemiş faiz yönünden asıl alacağın tahsili için borçluya gönderilmiş herhangi bir ihtarname bulunmamaktadır. 01.11.2010 takip tarihi öncesi itibariyle temerrüt olgusu gerçekleşmemiştir. Birleşen dosya davalısı iş sahibi borçlunun direnimi 01.11.2010 takip tarihi itibariyle gerçekleşmiştir. Bu durumda icra takibinde talep edilen ve mahkemece hüküm altına alınan 4.009,69 TL işlemiş faizin reddine karar verilmesi gerekirken, bu kalem yönünden de kabule karar verilmesi isabetli olmamış, bozma nedeni sayılmıştır.

3-Diğer yönden yapılan yargılama sürecinde icra takip dosyası faturalar getirilmiş, tarafların göstermiş oldukları kanıtlar da toplandıktan sonra dosya üzerinde inceleme yapılıp, bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır. Yerel mahkemece de bu bilirkişi raporu hükme esas kabul edilerek sonuca gidilmiştir. Bu durumda dava konusu itibariyle yargılamayı gerektirir özellik arzetmektedir, takibe konu edilen alacak likid değildir, davalı itirazında haklıdır. Birleşen dosyada davacı yüklenici yararına %20 icra inkâr giderimi tayini için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır. İcra inkâr giderimi isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yönünde hüküm kurulması da doğru olmamıştır.

4-İcra takip dosyasında asıl alacak yanında 175,00 TL ihtiyati haciz vekâlet ücreti, 45,30 TL ihtiyati haciz harcı alacağı isteminde bulunulmuş ise de; her iki kalem alacak yargılama masrafları ile ilgili olup yargılama masrafları kapsamında değerlendirilmesi gerekirken asıl alacağa dahil edilerek hüküm kurulması yerinde görülmemiştir.

Tüm bu nedenlerle kararın asıl davada davacı-birleşen davada davalı temyiz eden iş sahibi yararına bozulması uygun görülmüştür.