Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2015/268 K.2015/1096

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş asıl ve birleşen davalar davacısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ile davalı-birleşen dosya davacısı vekili Avukat .... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl ve birleşen dava 20.07.2005 tarihinde taraflar arasında imzalanıp, ....Noterliği'nin .... Yevmiye nolu tasdiki ile yürürlüğe giren eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır.

Yapılan ihalenin Kamu İhale Kurumu'nca feshedilmesi nedeniyle asıl davada ihalenin iptâli sonucu oluşan yüklenici zararları karşılığı düzenlenen fatura bedelinin iş sahibince ödenmemesi sebebiyle yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı, birleşen davada ise yüklenici tarafından iş sahibi aleyhine açılmış olup, ihale iş sahibinin kusuru ile iptâl edilip sözleşme feshedildiğinden yüklenicinin başka işlerle ilgili yatırım yapamaması,

ihale yasağı sonucu başka bir işten kazanç elde edememesi sebebiyle uğranılan zararlar ile mahrum kalınan kâr kaybı alacağının ve sözleşme, şantiye, personel ve malzeme giderlerinin tahsili istenmiştir.

Mahkemece davaların birleştirilerek yargılaması sonucunda birleşen davada ıslahla artırılan miktar da dikkate alınarak asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin

aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Dosya kapsamından yapılan ihale sonucu taraflar arasında ... .... Caddesi Yol ve Ortak Altyapı İnşaat Yapımı ile ilgili 6.923.859,95 TL + KDV ihale bedeli ile eser sözleşmesi imzalanarak yükleniciye 21.07.2005 tarihinde yer tesliminin yapıldığı, iş devam ederken, Kamu İhale Kurumu'nun 03.10.2005 tarih ve 2005/UY.Z-1858 sayılı Kararı ile ihalenin iptâl edildiği, iptâl işleminin taraflara tebliğ edilerek davalı iş sahibince sözleşmenin feshedildiği iptâl ve sözleşmenin feshinden sonra yapılan imalât tutarının yükleniciye ödendiği ve ihtilaf konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

Asıl davada talep edilen ve itirazın iptâli davasına konu olan alacağın dava dilekçesindeki açıklamalar ve davalının cevap dilekçesi içeriğine göre taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 52.3 maddesindeki gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık alacak istemi olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 52.3 maddesindeki düzenleme sözleşmenin 9.2-1 maddesi gereğince sözlemenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 21. maddesindeki düzenleme ile aynı niteliktedir.

Sözleşmenin 52.3 ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 21/5. maddelerinde, sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceği belirtilmiştir.

Söz konusu maddelerin başlıkları sözleşme kapsamında yaptırılabilecek iş eksikliği, ilave işler ve işin tasfiyesine ilişkin olup, sözleşmenin feshedilmemesi ve işin ihale bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı hallerde uygulanabilecektir.

Somut olayda, sözleşme Kamu İhale Kurumu'nun ihaleyi iptâl etmesi sebebiyle iş sahibinin kusuruyla sona erdirildiğinden sözleşme ve eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin bu hükümlerinin uygulanması ve yüklenicinin bu maddelere göre gerçek gider ve kâr kaybını talep etmesi mümkün olmadığı gibi, yüklenicinin isteyemeyeceği bir alacak için keşide ettiği faturadaki Katma Değer Vergisini istemesi de mümkün değildir.

Bu halde mahkemece asıl davanın tümden reddi yerine, bu husus gözden kaçırılarak kısmen kabulü doğru olmamıştır.

Birleşen Ticaret Mahkemesi'nin 2010/22 Esas sayılı dosyasında talep edilen kâr kaybı hesabına gelince; kâr kaybının sözleşme, fesih ve dava tarihinde yürürlükte olup, eldeki davada uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 325.maddesindeki kesinti yöntemine göre yapılması gerekir.

Bunun için de sözleşmenin 9.2-1 maddesi gereğince eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 21/5 ve sözleşmenin 52.3 maddesi gereğince işin sözleşme bedelinin %80'ine kadar olan bedelle tamamlanması halinde yükleniciye herhangi bir tazminat ve kâr kaybı ödenmeyeceği ve bunun sonucu olarak iş sahibinin sözleşme bedelinin %20'sine kadar olan kısmını herhangi bir tazminat ödemeksizin yaptırmaktan vazgeçebileceğinden, sözleşme bedeline %80 oran uygulanarak iş sahibinin eksiltme suretiyle yaptırabileceği toplam iş bedeli belirlenip,

bulunacak bu miktardan sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ve dosya kapsamı ile yükleniciye ödendiği anlaşılan imalât bedeli düşülerek, iptâl ve fesih tarihinde kalan iş bedelinin bulunması,

bulunacak bu miktardan da yüklenicinin iptâl ve fesih nedeniyle işin kalan kısmını yapmamasından dolayı tasarruf ettiği miktar ile diğer bir işten kazandığı ve kazanmaktan kasten feragat ettiği kazanç miktarları mahsup edilerek hesaplanması gerekir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda Borçlar Kanunu'nun 325.maddesine göre kâr kaybı hesabı yapıldığı belirtilmesine rağmen yapılan hesaplama bu yönteme uygun değildir.

Bu durumda mahkemece hükme esas alınan kâr kaybı hesabını da yapan bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla az yukarıda açıklanan yönteme göre bulunacak kalan iş bedeli ile kesinti yöntemine uygun kâr kaybı hesabı yaptırılarak, bulunacak kâr kaybına önceki raporda hesaplanan 75.300,00 TL tutarındaki şantiyedeki malzemelerin kaldırılması ve taşınması nedeniyle uğranılan zarar miktarı da eklenerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile belirlenen miktarda kâr kaybı alacağına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Birleşen davanın sonuç ve istem kısmında ....temerrüt tarihi olan 29.01.2008 tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte şimdilik davalıdan; denilerek 1-a ve 1-b maddelerinde gösterilen alacaklar için toplam 100.000,00 TL'nin tahsili talep edildiği gibi, dava dilekçesinin başlık kısmı konu bölümünde temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari faiz ile birlikte tahsil talep edildiğinden, mahkemece temerrüt ihtarı olarak gönderildiği ileri sürülen.....

Noterliği'nin 29.01.2008 gün ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi değerledirilip tanınan ödeme süresi de tebliğ tarihine eklenerek hesaplanacak temerrüt tarihinden itibaren birleşen dava dilekçesinde talep edilen 100.000,00 TL için de faiz uygulanması gerekirken dava dilekçesinde faiz talebinde bulunulduğu gözden kaçırılarak bu kısma faiz uygulanmaması da isabetsiz olmuştur.

Belirtilen sebeplerle kararın bozulması uygun görülmüştür.