Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2015/2921 K.2015/6023

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat E.. I.. ile davalı vekili Avukat D.. A.. geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Uyuşmazlık eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup, davada sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği ileri sürülerek ödenen bedelin istirdadı istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptâli ile takibin devamı ve %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatının ve 5.000,00 TL idari para cezasının tahsili istenmiş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne, 375.221,50 TL asıl alacak ve 7.216,58 TL işlemiş faiz alacağı yönünden itirazın iptâli ile takibin devamına, hüküm altına alınan asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı üzerinden %40 oranında icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline, idari para cezasına ilişkin istemin ise reddine karar verilmiş, karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-İİK'nın 67/II. maddesine göre takibe itiraz eden borçlunun icra inkâr tazminatına mahkum edilebilmesi için itirazında haksız olması gerekir. Alacağın likid olmadığı, alacağın doğup doğmadığının ve miktarının bilirkişi raporuyla saptandığı hallerde borçlunun takibe itirazında haksız olduğu kabul edilemez.

Somut olayda, davacı eserin ayıplı olmasından dolayı sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini ileri sürerek icra takibinde 376.061,00 TL asıl alacak ve 9.694,02 TL işlemiş faizden oluşan toplam 385.755,02 TL alacağın tahsilini istemiş, davalı sözleşmenin eksiksiz ve ayıpsız ifa edildiğini, iş bedelinin tamamına hak kazanıldığını, feshin haklı olmadığını savunmuş, mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacıya teslim edilen sözleşme konusu Turizm Acentesi Otomasyon yazılımının ayıplı olup olmadığı, eserin reddinin gerekip gerekmediği,

davacının fesih hakkını kullanmakta haklı olup olmadığı açıklığa kavuşturulup sonucuna göre davacının istirdadını talep etmekte haklı olduğu alacak miktarı belirlenmiş, bu rapora dayanılarak da davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Yukarıda açıklandığı şekilde alacağın doğup doğmadığı ve miktarı bilirkişi incelemesiyle belirlendiğinden ve takip talebinde yazılı olandan daha aza hüküm verildiğinden davalının takibe itirazında haksız olduğu kabul edilemez.

Mahkemece delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek alacağın likid kabul edilip, davalının itirazında haksız görülerek icra inkâr tazminatına mahkum edilmesi doğru olmamıştır.

Kararın bu nedenle bozulması gerekirse de, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesinin yollamasıyla uygulanması gereken mülga 1086 sayılı HUMK'nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın icra inkâr tazminatı kaldırılmak suretiyle düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.