Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2015/518 K.2015/3395

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkik taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, sözleşmenin iş sahibi idarece feshedilmesi nedeniyle bakiye iş bedeli alacağı ile nakde çevrilen teminat mektubu bedelinin tahsili istemlerine ilişkin olup; mahkemece davanın ıslah edilen kısımla birlikte kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında akdedilen 29.11.2010 tarihli sözleşme, uyuşmazlık tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 365. maddesi uyarınca götürü bedel esasına dayalı eser sözleşmesidir. Bu türden sözleşmelerde, iş tamamen bitirilmeden sözleşmenin taraflardan biri tarafından feshedilmesi halinde, ekonomik değerinin bulunması şartıyla, yüklenici fesih tarihine kadar yaptığı işin bedelini alacaktır.

Götürü bedel esasına dayalı eser sözleşmelerinde, fesih halinde, yüklenicinin yaptığı işin bedelinin hesaplanmasında öncelikle, yüklenicinin işin bütününe oranla ne kadarlık kısmı tamamladığı bulunmalıdır. Bulunan bu orana "İşin Fiziki Gerçekleşme Oranı" denir. İşin fiziki gerçekleşme oranının, sözleşme ile kabul edilen götürü bedele uygulanması yüklenicinin hakettiği bedeli ortaya çıkarır.

İş bedelinin hesaplanmasında, sözleşmenin feshi nedeniyle hangi tarafın kusurlu olduğunun önemi yoktur.

Yine, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 8. maddesinde, Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin öncelikli eki olarak kabul edilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 48/2-a maddesinde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi üzerine, düzenlemede gösterilen diğer şartların da sağlanması halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yüklenicinin kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların irat kaydedileceği ifade edilmiştir.

Ancak, idarenin yüklenicinin teminatlarını nakde çevirerek irat kaydedebilmesi için, sözleşmenin feshinde kendisinin kusursuz olması gerekir. İşin süresi içerisinde bitirilmemiş olmasında idarenin az da olsa kusurunun bulunması halinde, idarenin sözleşmeyi kusursuz olarak feshettiğinden ve doğal olarak teminatı haklı olarak irat kaydettiğinden söz edilemez.

Gerek, yüklenicinin hakettiği halde kendisine ödenmeyen iş bedelinin hesabı gerekse idarenin sözleşmeyi feshinde haklı olup olmadığının belirlenebilmesi için bilirkişi görüşüne başvurulması zorunludur. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 282. maddesi uyarınca mahkeme, takdiri bir delil olan bilirkişi görüşlerini diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir.

Bilirkişi raporlarında görülen eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya giderilmesi görevi de, aynı Kanun'un 281/2. maddesi uyarınca mahkemeye aittir. Bu halde, mahkemece re'sen veya tarafların talebi üzerine, Kanun'un 281/3. maddesi uyarınca, ilk raporu veren bilirkişilerden ek rapor alınabileceği gibi yeni bir bilirkişiler kurulu da oluşturulabilir.

Nitekim, mahkemece bilirkişi raporunun denetimine imkân tanınması amacıyla Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 279/2. maddesi hükmünce kararda, bilirkişi raporunda inceleme konusu yapılan maddi vakıalar ile varılan sonuçların gerekçelerine yer verilmesi zorunluluğu bulunduğu ifade edilmiştir.

Somut olaya gelince; Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 8. maddesinde, "Pursantaj Oranları" sözleşmenin eki olarak gösterildiğinden, öncelikli olarak, bu belgenin bulunup bulunmadığı araştırılarak, yüklenicinin yaptığı işin "Fiziki Gerçekleşme Oranı"nın bu belgedeki oranlara göre belirlenmesi gerekir. Buna karşılık, sözleşme eki olarak gösterildiği halde, bu şekilde bir belge yoksa, bilirkişiler kurulunca, bir "Pursantaj Oranları Listesi" çıkarılmalı ve yapılan işin fiziki gerçekleşme oranı, buna göre belirlenmelidir.

Yargılama sırasında mahkemece yapılan keşif sonrasında inşaat mühendisi bilirkişiler Y..Ş.., H..T.. ve İ..Z..tan oluşan bilirkişiler kurulundan rapor alınmış, bu rapora davalı tarafça itiraz edilmiştir. Bunun üzerine mahkemece, yargılama öncesinde Çorlu 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/32 Değişik İş sayılı dosyasında raporlarını sunan bilirkişiler H..T..ve M. Ş..Y..'dan ek rapor alınmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar da incelendiğinde, dava açılmadan önce mahkeme kanalıyla yaptırılan tespit sırasında hazır bulunan bilirkişilerden dava açıldıktan ek rapor alınması gibi bir kural bulunmamaktadır.

Kaldı ki, gerek tespit sırasında alınan raporda gerekse yargılama sırasında alınan ve usul hükümlerinde yeri bulunmayan ek raporda sözleşmenin eki olduğu belirtilen "Pursantaj Oranları" adlı belgenin bulunup bulunmadığı araştırılmaksızın, Yargıtay denetimine elverişli bir "Pursantaj Oranları Listesi" de hazırlanmadan, kabataslak bir şekilde yedi ayrı mahal için denetimsiz fiziki gerçekleşme oranları gösterilmiştir.

Yargılama sırasında alınan bilirkişiler kurulu raporunda da, bir pursantaj tablosu hazırlanmamış, dava açılmadan önce Çorlu Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/62 Değişik iş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporundaki fiziki gerçekleşme oranına atıfta bulunulmuştur. Bu haliyle; rapor, özellikle davalı tarafın işin fiziki gerçekleşme oranına yapmış olduğu itirazı karşılayacak ve bu nedenle de hükme esas alınabilecek nitelikte değildir.

Mahkemece, alınan raporlar arasında oluşan ve yukarıda izah edilen çelişki ve belirsizliklerin giderilmesi için 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 281/3. maddesi uyarınca konusunda uzman bilirkişiler marifetiyle, raporlara yönelik itirazların karşılandığı, denetime elverişli nitelikte sözleşme eki "Pursantaj Oranları" adlı belgeye göre işin fiziki gerçekleşmesinin gösterildiği, bu belge fiilen yoksa, işin niteliğine uygun pursantaj listesinin hazırlandığı,

bu şekliyle yüklenicinin yaptığı işin bedelinin net bir şekilde belirlendiği ve sözleşmenin feshinde kusurlu olan tarafın da hiçbir duraksamaya yer bırakmayacak şekilde tespit edildiği uzlaştırıcı bir bilirkişiler kurulu raporu alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi yerine eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru değildir.

Kabul şekline göre de; davacı taraf dava ve ıslah dilekçelerinde, hükmedilecek alacaklarına ticari faiz yürütülmesini talep ettiği halde mahkemece faize hükmedilmemiş olması ile yargılama giderleri ve harçların infaza elverişli olmayacak şekilde, nasıl ve hangi kriterlere göre belirlendiği belli edilmeden hatalı bir şekilde hesaplanmış olması da usul ve yasaya uygun olmamıştır. Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.