Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/1499 K.2017/1820

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup su tahliye bedeli için fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle hakedişten haksız olarak yapıldığı ileri sürülen kesintinin iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece ıslahla artırılan miktar da dikkate alınarak davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı yüklenici davalı iş sahibidir. 07.01.2010 tarihli sözleşme ile davacı yüklenici davalı iş sahibine ait ...ı Yapım işini anahtar teslimi götürü bedelle üstlenmiştir. Sözleşmenin 8.2-1-1. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır.

Anılan şartnamenin geçici hakediş raporları başlıklı 39. maddesinin 4.3-e maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir.

Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisi ödendiği tarihten başlamak üzere en geç on gün içinde bu itirazını dilekçe ile iadereye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır, şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Söz konusu düzenleme 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 193. maddesi hükmünce delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan görevi gereği mahkemeler ve temyiz halinde Yargıtay tarafından kendiliğinden gözetilir.

Davacı tarafça dava konusu kesintinin 13 nolu ara hakedişte yapıldığı belirtilmesine rağmen, dosya içerisinde bulunan 15.04.2011 tarihli 13 nolu hakediş raporunda su tahliye bedelinden fazla ödeme nedeniyle yapılmış bir kesinti görülmemektedir. Ayrıca dosya üzerinde 2 kez bilirkişi incelemesi yaptırılmış, 1. bilirkişi kurulu 02.07.2012 tarihli raporunda fazla ödeme miktarı 266.951,11 TL olup yüklenici hakedişinden kesilmesi gerektiğini, 2. bilirkişi

kurulu 22.07.2013 tarihli rapor ve 17.03.2014 tarihli ek raporunda 266.952,11 TL'nin yükleniciye iade edilmesi gerektiğini bildirmişlerdir. Farklılığı gidermek için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmamış ve 2. bilirkişi kurulunun önceki bilirkişi kurulu raporundan farklı olan rapor ve ek raporunun hükme esas alınmasının gerekçesi açıklanmamıştır.

Bu durumda mahkemece dava edilen fazla ödeme nedeniyle kesintinin hangi hakedişten yapıldığının taraflardan sorulup tesbit edilerek, bu hakediş tutanağı ve varsa itiraz dilekçesi sureti davalı iş sahibinden celp edilip, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesine uygun biçimde yüklenicinin itirazı bulunup bulunmadığı, kesintinin yapıldığı ara hakedişin yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılıp sayılmayacağı değerlendirilmelidir.

Bildirilecek ara hakedişten kesinti yapılmış ve usulüne uygun ihtirazi kayıt konulmamış ya da ara hakedişin imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından düzeltme yapılmasına rağmen ödemeden itibaren 10 gün içinde itiraz dilekçesi verilmemiş ise ara hakedişler olduğu gibi kesinleşmiş sayılacağından davanın reddedilmesi,

hakedişte kesinti yapılmamış ancak tahakkuktan sonra ödeme sırasında kesinti yapılmış ise bu halde ihtirazi kayıt konulamayacağı veya hakedişten kesinti yapılıp usulüne uygun ihtirazi kayıt konulmuş ise,

alınan iki bilirkişi kurulu raporu özellikle fazla öedeme yapılıp yapılmadığı konusunda tamamen çelişkili olduğu ve mahkemece 2. bilirkişi kurulunun hükme esas alınmasının dayanağı ve gerekçesi gösterilmediğinden HMK'nın 281/3. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan önceki raporlar arasındaki farklılık ve çelişkiyi giderecek şekilde gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan davalı iş sahibi usulüne uygun temerrüt ihtarı ile temerrüde düşürülmediği ve kesin vade olmadığından dava edilen kısım için dava, ıslahla artırılan bölüm yönünden ıslah harcının yatırıldığı tarihten faiz yürütülmesi yerine, tüm alacak için dava tarihinden faiz uygulanması doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.