Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/2420 K.2017/3342

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan sözleşme kapsamındaki eksik ödenen iş bedeli ile ilave ve ek işler bedelinin tahsili istemine ilişkin olup davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı taraflar arasında konusu "Yeraltı Şehri Çevre Düzenlenmesi İşi" olan 19.11.2008 tarihli eser sözleşmesi bulunduğunu, yapım işlerine ait tip sözleşmesinde imzalandığını, iş bedelinin 224.500,00 TL+KDV olduğunu, yapılan toplam ödemenin 143.064,41 TL+KDV olduğunu ayrıca ilave ve ek işler yapıldığını belirterek,

eksik ödenen 81.435,59 TL+ KDV iş bedeli, yaklaşık maliyette olan artış gösteren imalât bedeli olan 18.511,37 TL+KDV, yaklaşık maliyette olmayıp da yapım aşamasında ilave edilen işlerin bedeli 38.933,50 TL+KDV ve komisyon kararı ile greyder, kepçe ve kamyon çalıştırılması nedeni ile haksız kesilen toplam 69.000,00 TL olmak üzere 207.880,00 TL alacağın ticari faiziyle tahsili talebinde bulunmuş, 69.000,00 TL'lik talebin kabul edilmemesi halinde 23.000,00 TL'nin tahsili talep etmiş, davalı sözleşme gereğince bir borç bulunmadığını işin eksik yapıldığını,

yapılan işlerin karşılığı olan 143.064,41 TL+KDV olup bu miktar üzerinden düzenlenen fatura ile alacağın ödendiğini 12.12.2009 tarihli komisyon tutanağındaki 69.000,00 TL'yi davalının kabul ettiğini belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece alınan bilirkişi raporunun esas alındığı da belirtilerek; davanın kısmen kabulü ile;

davacının 1.826,78 TL iş bedeli alacağı, 18.511,37 TL yaklaşık maliyette olup artış gösteren imalât bedeli alacağı, 22.450,00 TL işin artış bedeli, 23.000,00 TL davacıdan kesilen bedel olmak üzere toplam 65.788,15 TL ile KDV'si olan 11.841,86 TL eklenmek suretiyle hesap edilen toplam 77.630,00 TL'nin dava tarihinden itibaren ticari faiziyle tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ BK 355 ve devamı maddelerde düzenlenen ve konusu "Yeraltı Şehri Çevre Düzenlenmesi İşi" işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak açılmış alacak davasıdır.

Eldeki davada davacı, hakedişten yapılan 69.000,00 TL'lik kesintisinin de iadesini istemekte olup mahkemece 23.000,00 TL'si kabul edilmiştir. Sözleşmenin 8.2.1. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir.

Sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ...tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir.

Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Yine kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesine ilişkin 40. madde hükmünce, yüklenicinin itirazı olduğu takdirde itirazlarını 39. maddedeki usuller çerçevesinde dilekçe ile idareye bildirmesi gerekir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. ve 40. maddelerindeki bu düzenlemeler 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 193. maddesi (1086 sayılı HUMK'nın 287. maddesi) uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece re'sen gözetilmelidir.

Öte yandan, taraflar arasındaki sözleşmenin 9.2.1 maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin sözleşmenin eki olduğu ve 27. maddesinde ise. "Sözleşmenin idare veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır" düzenlemesi bulunmaktadır.

Davada ilave işlerin bedeli de istendiğinden, bu bedelin sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 21. maddesi hükümlerine göre hesaplanması gerekir.

Anılan Şartnamenin 21. maddesinde, sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave iş artışının olması ve bu işin: a)Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b)İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla götürü bedelli işlerde sözleşme bedelinin %10, birim fiyatlı sözleşmelerde % 20’sine kadar fazlasının süre hariç sözleşme hükümlerine göre aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtildikten sonra,

22. maddesinde idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemleri ile 21. maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave iş bedellerinin maddenin 2. fıkrasında belirtilen hükümler çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği hükmü getirilmiştir.

22. maddenin 2. fıkrasında yeni birim fiyatının nasıl tespit edileceği sırasıyla gösterilmiştir. Buna göre; a)Yüklenicinin birim fiyatların tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlere kıyaslanarak bulunacak analizler, b)İdare veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren yeni iş kalemlerine ait analizler, c)Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleriyle ilgili diğer tüm girdiler esas alınarak uygulanacak analizler

uygulanacaktır. Bu analizlerin belirlenmesinde ise, yine sırasıyla; a)Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçleri, b)İdarede veya diğer idarede mevcut rayiçler, c)İdarece kabul edilmek şartıyla uygulama ayına ait Ticaret ve/veya Sanayi Odalarınca onaylanmış mahalli rayiçler kullanılacaktır.

Mahkemece dava kısmen kabul edilmiş ise de mahkemece hükme yeterli bilirkişi raporu alınmadığı gibi denetime de elverişli değildir. Taraflar arasında imzalanan 19.11.2008 tarihli sözleşmenin 8. maddesi uyarınca Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşme eki olup hakedişlere giren istek kalemleri yönünden 39 ve 40, ilave işler yönünden de 21 ve 22. maddeleri gözönüne alınmadığı gibi 69.000,00 TL'lik kesinti konusunda da araştırma yapılmamıştır. Ayrıca davacı tarafça KDV dışındaki miktarlar için harç yatırılmış olup KDV yönünden harç yatırılmamıştır. Bu durumda açılan dava KDV alacağını kapsamamaktadır. KDV için herhangi bir dava bulunmadığı halde harç yatırılmayan bu talep yönünden de esestan inceleme yapılıp hükmedilen alacağa isabet eden KDV için kabul kararı verilmesi de doğru olmamıştır.

Bu nedenle mahkemece yapılacak iş HMK'nın 266. maddesi uyarınca aralarında kesin hesap uzmanı ve inşaat mühendisinden oluşturulacak bilirkişi heyetinden alınacak rapor ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi ilgili hükümleri doğrultusunda değerlendirmeyle 69.000,00 TL'ye yönelik maddi hata olup olmadığı konusunda araştırma yapılmalı, varılacak sonuç doğrultusunda KDV için dava olmadığı gözetilerek karar vermek gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış ve kabule göre diğer temyiz itirazları incelenmeksizin hükmün, temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.