Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/2539 K.2017/4091

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili amacıyla yürütülen icra takibine itirazın iptâli davasıdır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Davacı vekili, müvekkilinin 08.09.2007 tarihli sözleşme ile davalı borçlunun Mersin'de bulunan evinin perde, duvar kağıdı vs. işlerini yapmak üzere anlaştıklarını, sözleşme ile yapılacak işlerin bedeli olarak 12.000,00 TL'sine anlaşılmış olduğunu, sonradan ek duvar kağıdı yaptırıldığı,

bunun bedeli olarak da 700,00 TL’ye anlaşıldığını, müvekkilinin tüm imalâtları yapıp teslim ettiğini, davalı tarafın 12.700,00 TL borcun 5.050,00 TL'sini ödediğini bakiye 7.650,00 TL'nin ödenmediğini bu nedenle hakkında Mersin 2. İcra Müdürlüğü'nün 2009/4122 sayılı dosyasında icra takibinde bulunduklarını ve davalının haksız olarak itiraz ettiğini, itirazın iptâline takibin devamına %40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiş, davalı vekili;

itirazın iptâli davasının görülebilmesi için usulüne uygun yapılmış bir ilâmsız icra takibinin varlığı gerektiği, alacaklının talebinin ilâmsız takip konusu yapılamayacağını ve takibin dayanağı olan sözleşmenin borç ikrarı içermediğini, ön sözleşme olduğu,

para borcu ikrarını içermediğinden ilâmsız icra takibi yapılamayacağını, bu sebeple davanın esastan reddi gerektiğini, müvekkilinin davacıya 10.07.2007 tarihinde 2.000,00 TL 07.12.2007 tarihinde 1.000,00 TL banka havalesi ile toplam 3.000,00 TL nakit ödeme yaptığını, faturanın iadesinden sonra tarafların anlaşıp yapılan işler için müvekkilinin 5.050,00 TL ödediğini, takipte işlemiş faiz talep edildiği,

ancak müvekkilinin faturaya itiraz ettiği için temerrüdü olmadığından istenemeyeceğini belirterek davanın reddine, %40 icra inkâr tazminatına karar verilmesini savunmuş, mahkemece daha önce verilen 07.03.2011 tarih, 2010/299 Esas 2011/64 Karar sayılı davanın reddine dair kararı davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 08.05.2012 tarih, 2011/5935 Esas 2012/3239 Karar sayılı ilâmıyla; “... yerinde tatbiki keşif yapılıp uygulama uzman bilirkişi vasıtasıyla saptanarak yapılan işin tüm işe göre fiziki oranı belirlenmeli sözleşmede kararlaştırılan götürü bedele uygulanmalı, davacı yüklenicinin hakettiği bedel saptanmalı, yapılan ödemeler de

düşüldükten sonra elde edilecek sonuç dairesinde hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır." gerekçesi ile bozulmuş mahkemece yapılan yargılamanın 11.10.2012 tarihli oturumunda bozma ilâmına uyulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur. Bozma ilâmına uyan mahkemece keşif yapılarak yeni bilirkişi heyetinden rapor almış ve bu rapor hükme dayanak alınarak karar verilmiş ise de; alınan rapor ve verilen kararın bozmaya uygun olduğu söylenemez. Şöyle ki; bozma ilâmında yapılan işin tüm işe göre fiziki oranının belirlenmesi gereğine işaret edildiği ve iş bedelinin 12.000,00 TL olduğunun kabul edilmesi gerekmesine, ayrıca ilave işin sair red kapsamında kalıp usulî kazanılmış hak oluşturmasına rağmen ilave işlerinde nazara alınması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek uzman bilirkişi aracılığıyla gerektiğinde yerinde keşif yapılmak suretiyle bilirkişiden mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli rapor alınarak sözleşmedeki tüm imalâta göre davacı yüklenicinin yaptığı imalâtın fiziki oranını hesaplatmak, bu oran 12.000,00 TL olan götürü bedele uygulanmak suretiyle yüklenici alacağına, ilave iş bedeli ilk karar ile kesinleştiğinden buna ilişkin herhangi bir kalemi hesaba katmaksızın bulmak, bundan davalının usulen kanıtlayabildiği 5.050,00 TL ödeme tutarının mahsubuyla sonucuna uygun hüküm kurmaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile hükme varılması, usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması gerekmiştir.