Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/3487 K.2017/4503

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıp giderim bedelinin tahsili istemiyle başlatılan takibe yönelik itirazın iptâline ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm taraf vekillerince temyiz olunmuştur.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı; davalı ile aralarında kendisine ait konutun iç dizayn, mimarlık ve düzenleme işlerinin yapımı konusunda anlaşma bulunduğunu, davalıya sözleşme bedelinin ödendiğini, ancak sözleşmeye aykırı yapılan işlerin davalıya bildirildiği halde düzeltilmediğini belirterek, delil tespiti neticesi belirlenen alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptâli talebinde bulunmuş, davalı; ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını ve söz konusu ayıplarda müvekkilinin bir sorumluluğu bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece gizli ayıpların giderilmesi için gerekli tutar 2.829,64 TL olarak kabul edilerek, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu anlaşmazlık konusu değildir. Davacı iş sahibi ayıp giderim bedelinin tahsilini talip etmiş davalı ise ayıp ihbarının yapılmadığını bildirmiştir. Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, sözleşme ve teslim tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ BK’nın 359-363 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 818 sayılı BK’nın 360. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır.

Ayıp imâl edilen eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir.

360. maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Diğer taraftan ayıbın varlığını ihbar şekil koşuluna bağlı olmayıp tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir.

Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder. Yüklenicinin açık ayıplar nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için teslimden itibaren makul sürede (işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir zaman süreci içinde) eserin muayenesini yaptırıp varsa ayıplarını ihbar etmesi gerekir (BK. md. 359). Aksi halde yüklenici ihtirâzi kayıtsız eseri kabul etmiş sayılacağından ayıba bağlı hakları yitirir (BK. Md. 362). Sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da ayıba vakıf olunur olunmaz derhal bildirilmesi gerekir. Aksi halde iş sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve ayıba bağlı hakları düşer (BK. Md. 362).

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece dinlenilen davacı tanığı ... anlatımında ayıp ihbarında bulunulduğunu bildirdiğine göre, ayıp ihbarının yapılması maddi vakıa niteliğinde olup Dairemiz uygulama ve içtihatlarına göre tanıkla bu husus kanıtlanabileceğinden ve tanığın bu ifadesi dosya kapsamına da uygun olup, akabinde davacı iş sahibince delil tespiti yaptırıldığına göre gerek açık ayıplar gerekse gizli ayıplar yönünden ayıpların giderim bedelinin makul sürede hesaplanıp hüküm altına alınması zorunludur.

Öte yandan hükme esas alınan birinci raporda ve daha sonra alınan ikinci raporda bir kısım imalât kalemleri de tamamlandığından bahisle hesaba katılmamıştır. Oysa tespitteki bulgular nazara alınarak ayıp giderim bedelinin hesaplanması zorunludur.

Bu nedenle mahkemece yapılacak iş; ikinci bilirkişi kurulundan ek rapor almak suretiyle tespitteki bulgular gözetilerek, burada belirtilen imalat kalemleri yönünden tespit tarihi itibariyle mahalli piyasa rayiciyle hesaplattırılıp, KDV ilave edilmeden bulunacak bedel yönünden itirazın iptâline karar vermekten ibaret olmalıdır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.