Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/3526 K.2017/114

. Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili ile davalı vekilince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, sözleşmenin davalı idare tarafından haksız feshi nedeniyle uğranılan zararların tahsili için açılmış olup, mahkemece davanın kısmen kabulü ile 11.143,34 TL'nin davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine dair verilen hüküm davacı vekili ile davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı vekili müvekkili yüklenici ile davalı idare arasında . otogar binasının yapımı ihalesiyle ilgili 15.11.2007 tarihli sözleşme düzenlendiğini, işyerinin müvekkiline 19.11.2007 tarihinde teslim edildiğini, iş bitim süresinin 300 gün olarak belirlendiğini, işin geçici kabule hazır hale getirilerek teslim tarihinin 14.09.2008 olarak saptandığını, ancak inşaat yapımı devam ederken teslim edilen projelerde bazı değişikliklere gidilerek ek proje ve ek imalâtlar nedeniyle iş artışına gidildiğini, ek imalâtların iller bankası onayı ve belediye encümen kararı ile müvekkili şirkete aynı ihale çerçevesinde yaptırıldığını,

müvekkili şirketin inşaata başladıktan sonra 28.08.2008 tarihinde dış duvar yalıtımında izolasyon değişikliğinin yapıldığını ve bu 55 gün ek süre verilip, teslim tarihinin 08.11.2008, yine istinat duvarı yapımının gerekli olduğundan bu kez 44 gün ek süre ve sonuçta teslim tarihinin 21.12.2008, yine projelerde değişiklik nedeniyle 24 gün, çalışmayan günler için 75 gün olmak üzere 99 gün ek süre verilip, inşaatın teslim tarihinin hatalı hesaplanarak 31.03.2009 olarak saptandığını, 121 gün süre verilmesi gerekirken 75 gün süre verildiğini, hatanın bildirilmesine rağmen cevap verilmediğini,

yürüyen merdiven imalâtı için 112 gün ek süre verildiğini, merdivenlerin yurt dışından temini gerektiğinden ek sürenin18 hafta olması gerekirken haksız olarak 60 gün verildiğini, 12 ve 13 numaralı hakedişlerde haksız şekilde teknik eleman bulundurmama cezası kesildiğini, oysa sözleşmenin 24. maddesi uyarınca cezanın verilebilmesi için personelin yerinde bulunmaması gerektiğini, davalı idarece 20.05.2010 tarihli yazısı ile işin 20 gün içinde bitirilmesi gerektiğinin bildirildiğini, cevabi ihtara rağmen 18.06.2010 tarihli ihtarla sözleşmenin feshedilip,

teminat mektuplarının nakde çevrildiğini nakit teminat kesintileri ile %3'lük kesintilerin irad kaydedildiğini, sözleşmenin feshi nedeniyle müvekkili şirketin zarara uğradığını ileri sürerek,

.

fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla 1.000,00'er TL olmak üzere, teknik personel cezasıyla ilgili kesilen, irad kaydedilen banka teminat mektup bedelleri, hakedişlerden ödenen fiyat farkı nakit teminat kesintileri, %3'lük kesinti bedelleri, 20 günlük gecikme cezası, ilave işlerden kaynaklanan alacakları, süre uzatımı nedeniyle uğradığı zararlar ve fesih sebebiyle mahrum kalınan kâr kaybı zararlarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının işin başından itibaren iş programının gerisinde kaldığını, süre uzatımı talep ettiğini, işe Aralık 2007'de başlaması gerekirken 15.04.2008 tarihinde başladığını, dış duvar izolasyon talebinin yükleniciden geldiğini ve idarece onay verildiğini, bu işin Mayıs 2008'de bitmesi gerektiğini, çevre düzenlemesi ile ilgili projelere süresinde itiraz etmediğini, işin 6. hakediş tamamlanan seviyesinin %34.85 olup, işin süresinde bitirilmediğini, 7. hakedişde seviyenin %50.09 olduğunu, sözleşmenin 10.2 maddesi uyarınca çalışılmayan süre içinde idarenin yükleniciyi çalıştırma hakkı olduğunu,

608 gün süre uzatımı verildiği gibi taahhütnamelerin süresinin 29.10.2009 tarihinde bittiği için yenilenmesini istediklerini, ancak yenilenmediği için 3 adet tutanak tutalarak 12 ve 13 nolu hakedişlerde ceza tahakkuk ettirildiğini, davacı yüklenici 04.12.2009 tarihinde geçici kabulün yapılmasını istediklerini, ancak yerinde yapılan incelemede inşaatın eksikliklerinin %5'den fazla olması sebebiyle geçici kabul yapılmadığını, 18.05.2010 tarihinde mahallinde işin tamamlanmadığının tespit edildiğini ve davacıya 20 günlük süre verildiğini, ancak sonrasında da herhangi bir imalâtın yapılmadığının tespit edildiğini,

bu kez 15.11.2007 tarihinde sözleşmenin feshedildiğini, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda paslanmaz çelik korkuluk imalâtından 3.079,24 TL ve dış cephe mantolama nedeniyle 8.064,10 TL olmak üzere toplam 11.143,34 TL'nin davalıdan tahsiline fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yeterli olmayıp, alınan bilirkişi raporları da hüküm tesisine elverişli değildir. Yanlar arasında imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmaktadır. Sözleşmenin 9. maddesi uyarınca Yapım İşleri Şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır.

Bu durumda uyuşmazlığın çözümünde sözleşme ve imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan Yapım İşleri Şartnamesinin hükümlerinin değerlendirilerek sonuca varılmalıdır. Davacı taraf sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini ileri sürerek 8 kalem istem hakkında dava açmıştır. Bu kalemler arasında haklı nedenle sözleşmenin feshedilip edilmediğinin değerlendirilmesi gereken istekler bulunmaktadır.

Örneğin, müsbet zarar kapsamında bulunan kâr kaybında feshin haklı olup olmadığına göre bir değerlendirme yapılarak fesihte idare haklı ise kâr kaybının istenemeyeceği, haksız ise kâr kaybı istenebileceği düşünülmedir. Diğer taraftan davacı yüklenicinin hak ettiği iş bedelleri için feshin haklı olup olmadığının bir önemi bulunmamaktadır. Davacı hak ettiği imalât bedelini fesihte idare haklı olsa dahi isteyebilecektir.

Öte yandan davacı bir kısım hakedişlerden haksız şekilde ceza kesildiğini ileri sürmektedir. Bu durumda .'nin 40/b maddesi yollamasıyla 40/a-12. maddesi hükmü uyarınca hakediş raporuna itiraz dilekçesinin bir örneğini ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun '"idareye verilen ...tarihli dilekçemle yazılı ihtirazî kayıtla" cümlesinin yazılı olarak imzalaması

.

gerekmektedir. Bu bağlamda hakedişe giren istek kalemleri yönünden (ceza kesintileri, fiyat farkı vs.) yöntemine uygun bir itirazı bulunup bulunmadığı da araştırılmalı ve ihtirazî kayıt ve dilekçe bulunmadığı taktirde hakedişi kabul etmiş sayılmalıdır. Yine davacı taraf ilave işlerle ilgili olarak da, istemde bulunmuştur. İlave işler hakedişe raporuna girmediğinden ihtirazî kayıt söz konusu olmaz.

Sözleşme BK'nın 365. maddesi uyarınca 2.549.000,00 TL götürü bedelle aktedilmiştir. Götürü bedelli işlerde Yapım İşleri Şartnamesi'nin 22. maddesi uyarınca %10'unun sözleşme fiyatlarıyla yapılabileceği, %10 dışında kalan işlerin ise vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldığı yılın mahalli serbest piyasa rayiciyle hesaplanabileceği gözetilmelidir. Bu hususlar değerlendirilmeden eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuyla karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenle mahkemece yapılacak iş, yapılan işin götürü bedel iş olduğu ve. sözleşmenin eki olduğu gözetilmeli, davalı iş sahibinin sözleşmenin feshinde haklı bulunup bulunmadığı saptanmalı, buna göre istek kalemleri tek tek değerlendirilmeli, hakedişlere giren kalemler yönünden yöntemine uygun ihtirazî kayıt bulunup bulunmadığı araştırılmalı, yok ise hakedişleri kabul etmiş sayılmalı, hakedişlere itiraz var ise itirazların yerinde olup olmadığı değerlendirilmeli, teminat kesintileri ve hakedişlere girmeyen istek kalemleri yönünden .. hükümleri gözetilmeli, bu nedenle aralarında inşaat, makine ve elektrik mühendisinin bulunduğu bilirkişi kurulundan gerektiğinde talimat yoluyla alınacak rapor ve itirazları karşılayacak ek rapor alınmalı ve hasıl olacak sonuca uygun karar verilmelidir.

Kararın bu sebeple bozulması uygun bulunmuştur.

.