Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/3954 K.2017/135

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili ile davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, yanlar arasında imzalanan feshedilmesi nedeniyle uğranılan menfi zararın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı vekili ile davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Makine mühendisi bilirkişi 25.03.2013 tarihli raporunda kaçırılan fırsat olarak davacının menfi zarar ve fazla ödemesinin 100.868,91 TL olduğunu hesaplamıştır. İtiraz üzerine inşaat yüksek mühendisi ve hukukçudan oluşan 2. bilirkişi kurulu 22.04.2014 tarihli raporunda fesih tarihi itibariyle davalı yüklenicinin taş duvar dışında gerçekleştirdiği imalâtın %35,30 oranında olup bedelinin de 232.565,06 TL olduğunu, kaçırılan fırsat ve ihale masrafları ile teminat güncelleme bedeli ve birlikte alacağının 85.130,68 TL olduğu hesaplanmış, 25.07.2014 havale tarihli ek raporlarında fazla ödeme 414,94 TL eklendiğinde davacının isteyebileceği zarar ve alacak miktarının 85.545,62 TL olduğunu bildirmişlerdir.

Davalı cevap dilekçesi ile bilirkişi rapor ve ek raporlarına itiraz dilekçeleri ve aşamalardaki savunmalarında, %35,30 oranı dışında sözleşmede kararlaştırılan tuğla duvar yapımının pursantaja göre %5'lik kısmından %3,99'unun kendisi tarafından gerçekleştirildiği ve bunun bedelinin ödenmediğini savunmaktadır.

Davalının bu savunması mahsup itirazı niteliğinde olduğundan ileri sürülebilmesi için davacının muvafakati gerekmediği gibi karşı dava açılması zorunluluğu da bulunmamaktadır. İleri sürülmesi ve ispatı halinde mahkemece bu itirazın incelenmesi gerekir.

Fesihten sonra düzenlenen ve davacı iş sahibi elemanlarının imzasını da taşıyan 17.09.2009 tarihli seviye tespit tutanağında o tarih itibariyle tuğla duvar işinin bodrum kat, zemin kat ve 1. katlarda tamamının yapıldığı belirlenmiş ve tespit edilmiştir.

1. bilirkişi davalı yüklenicinin bu itirazıyla ilgili değerlendirme yapmamış, 2. bilirkişi kurulu asıl raporunda tuğla duvar işinin yüklenici tarafından yapıldığını kabul ederek fesih tarihine kadar gerçekleştirdiği imalât bedeli hesaplamış ise de; ek raporu da bu tutarın sehven

bedele dahil edildiğini ve tuğla duvar hesabının 4 nolu son hakedişte idare tarafından pursantaj hesabı ile yapılmış olup, bu tutarın kümülatif değere eklendiğini, hesaplamanın pursantaj üzerinden yapılmasının uygun olduğunu belirtmiş, yanılmanın haklı nedene dayandığını izah etmemişlerdir.

Bu şekliyle asıl raporda kesin hesabın yaklaşık maliyet pursantajı üzerinden yapılacağına dair herhangi bir ifadeye rastlanmadığını belirtmelerine rağmen 4 nolu hakedişin pursantaj üzerinden yapılmasının uygun olduğunu ek raporlarında kabul etmek suretiyle asıl raporları ile ek raporları arasında düşünce-ilke bazında çelişkiye düşmüşlerdir. 1. bilirkişi raporunda tuğla duvar işi ile ilgili bir değerlendirme yapmamıştır.

Bu haliyle bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu gibi 2. bilirkişi kurulunun asıl ve ek raporunda çelişki olmasına rağmen bu farklılık ve çelişkiler denetime elverişli olarak giderilmemiş olmaktadır.

Bu durumda mahkemece gerçeğin ortaya çıkması için HMK'nın 281/3. maddesi uyarınca yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan 17.09.2009 tarihli seviye tespit tutanağı da göz önünde tutularak mevcut delil ve belgelere göre fesih tarihi itibariyle davalı yüklenicinin gerçekleştirdiği tuğla duvar da dahil imalât oranı ve buna göre hak ettiği iş bedeli ile kalan imalât bedeli tespit edilip,

Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre 2. yükleniciye yapılan ihalede kalan işle ilgili olarak varsa davalının gerçekleştirdiği tuğla duvar miktarı düşülerek kaçırılan fırsat olarak adlandırılan menfi zarar ile yeni ihale payı, gazete ilan bedeli, teminat güncelleme bedeli ve varsa fazla ödemenin gerekçeli ve Yargıtay denetimine elverişli olarak hesaplattırılıp davalıya gerçekleştirdiği tuğla duvarı ile ilgili ödeme yapılmamışsa bunun miktarı da dikkate alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.