Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/4023 K.2017/3511

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, iş sahibi tarafından açılan asıl dava eksik ve ayıplı işlerin giderim bedeli ile binanın sözleşmesine aykırı inşa edilmiş olması nedeniyle davacının uğradığı değer kaybının tahsili, yüklenici tarafından açılan birleşen dava ise bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Birleşen dava ile ilgili olarak;

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş, birleşen davaya ilişkin kararın onanması gerekmiştir.

2-Asıl dava ile ilgili olarak;

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı yüklenicinin tüm, davacı iş sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

3-Taraflar arasında imzalanan 02.05.2011 tarihli sözleşme uyuşmazlık konusu değildir.

Asıl davada davacı iş sahibi, davalı şirket yüklenicidir. Sözleşme uyarınca davalı yüklenici Mermerciler Organize Sanayi Bölgesi'ndeki sanayi arsasına yapılacak binanın betonarme temelleri, çelik konstrüksiyon karkasları ve çatı sandviç panel-cephe kaplamalarının yapılması işini üstlenmiştir.

Davacı iş sahibi asıl davada diğer talepleri yanında projeye göre fabrika binasının yüksekliğinin 9.50 metre olması gerekirken 50 cm daha alçak şekilde 9.00 metre olarak ayıplı inşa edildiğini, meydana gelen bu eksiğin fabrikanın maddi değerini azalttığını ve bu eksik ve ayıbın giderilmesi için fazladan masraf yaptığını belirterek eksik ve ayıplı işler bedeli ile binanın proje ve sözleşmeye aykırı inşa edilmiş olması dolayısıyla hali hazırdaki durumu itibariyle değer kaybının belirlenerek sözleşme bedelinden indirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Yanlar arasında imzalanan 02.05.2011 tarihli taşeron sözleşmesinin 3. maddesinin “Taşeronun Sorumlulukları” başlıklı B bendinde işin projesine uygun birinci sınıf işçilikle yapılacağı, çelik binanın 28 m x 40 m ebadında (1120 m2) tek hol olup yüksekliğinin dere hizasından 9.50 m olacağı kararlaştırılmıştır.

Mahkemece mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemeleri sonucunda düzenlenen bilirkişi raporları kapsamından, bina yüksekliğinin davacı iş sahibi tarafından verilen mimari projede 9.50 m olarak gösterildiği, yüklenici tarafından ise binanın 9.00 metre yükseklikte yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı yüklenici vekili 29.04.2014 tarihli dilekçesinde, her ne kadar sözleşmede binanın yüksekliğinin 9.50 metre olacağı kararlaştırılmış ise de, sözleşmenin teknik detaylarının iş sahibi tarafından yükleniciye verilen mimari projeye göre hazırlandığını, oysa binanın yine iş sahibi tarafından yükleniciye verilen uygulama projesine göre inşa edildiğini, iş sahibince verilen mimari projede kolon yükseklikleri 9.50 m iken inşaatın yapılmasına esas olan uygulama projesinde ise 9.05 m olduğunu ileri sürmüştür.

Davacı iş sahibi davalı yükleniciye mimari proje dışında uygulama projesi verilmediğini beyan etmiştir. Sözleşmenin 3. maddesinin “işverenin sorumlulukları” başlıklı A bendinde mimari projeleri iş sahibinin hazırlatacağı, aynı maddenin “Taşeronun Sorumlulukları” başlıklı B bendinde ise çelik imalât uygulama projelerinin yüklenici tarafından hazırlanacağı hükme bağlanmıştır.

Davalı yüklenici uygulama projesini iş sahibinin hazırlayıp kendisine verdiğini ya da sözleşmenin az yukarıda yazılı B bendine göre yapımı kendi yükümlülüğünde olan uygulama projesini yaptırarak iş sahibinin onayını aldığını dosya kapsamında kanıtlayamamıştır. Bu nedenle bina yüksekliğinin projeye göre 50 cm daha düşük yapılmasının mahkemece dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarına uygun olarak eksik iş olarak kabulü yerindedir.

Ancak bu eksikliğin tamamlanmasının mümkün olmadığı hallerde binanın değer kaybına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece alınan 25.02.2014 tarihli 1. bilirkişi kurulu raporunda binanın projesine göre 50 cm daha az yükseklikte inşa edilmiş olması nedeniyle uğranılan değer kaybı 30.000 TL olarak hesaplanmış, 02.11.2015 tarihli bilirkişi raporunda ise değer kaybı 150.000 TL olarak belirlenmiştir.

Mahkemece 25.02.2014 tarihli ilk bilirkişi raporundaki 30.000 TL'lik miktar asıl davada hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan 1. bilirkişi raporunda belirlenen tespitler ve ulaşılan sonuç ile 2. bilirkişi raporundaki tespitler ve ulaşılan sonuç arasında büyük oranda ve açık bir şekilde çelişki bulunduğu ortadadır.

6100 sayılı HMK hükümlerine göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (266/1).

Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılması; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (281/1).

Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (281/2). Mahkeme gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar incelemede yaptırabilir (281/3).

Hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir.

Raporu serbestçe değerlendirme yetkisi hakimin, bilirkişinin yerine geçerek hakimlik mesleği dışında özel ve teknik bilgi gerektiren bir durumda şahsi bilgisiyle karar verebileceği

anlamına gelmez. HGK’nın 04.02.2009 tarihli 2008/4-823 Esas, 2009/50 Karar sayılı kararında da hakimin kendisini bilirkişi veya bilirkişi kurulu yerine koyamayacağı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda şahsi bilgisiyle sonuca gidemeyeceği, o konuda bilirkişi incelemesi yaptırması gerektiği belirtilmiştir.

Bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu ve bu çelişkinin giderilmesi teknik bilgiyi gerektirdiği takdirde, hakim bu çelişkiyi giderecek rapor veya ek rapor almalıdır. Bu şekilde çelişkiyi gideren rapor almaksızın raporlardan birini esas alarak karar verilmesi halinde hakimin özel ve teknik bilgi gerektiren bir durumda şahsi bilgisiyle karar verdiği gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde, mahkemece 1. bilirkişi raporundaki miktarın kabul edilme nedeni açıklanmadığı gibi binadaki değer kaybı yönünden bilirkişi raporları arasındaki çelişki de giderilmemiştir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş, 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun olarak seçilecek konusunda uzman bilirkişiler marifetiyle mahallinde keşif de yapılarak dava konusu yapının kararlaştırılan yükseklikten eksik yapılması nedeniyle gerçekleşen değer kaybı dolayısıyla davacı iş sahibinin uğrayacağı zarar miktarı konusunda 25.02.2014 tarihli 1. bilirkişi raporu ile 02.11.2015 tarihli bilirkişi raporu arasındaki çelişkiyi giderecek gerekçeli ve mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp asıl davada sonucuna uygun karar verilmesinden ibarettir.

Asıl davada eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.