Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/4179 K.2018/1304

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki asıl ve birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava ödenmeyen bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı, birleşen dava ise aynı sözleşme gereğince şantiyeye götürülüp kullanılmayan ve iade edilmeyen kurşun levha bedeli, hakedişe dahil edilmeyen çelik profil uygulaması iş bedeli, fazladan tahsil edilen damga vergisi bedeli ise haksız fesih sebebiyle kâr kaybı alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda asıl davanın 42.792,93 TL asıl alacak üzerinden kısmen kabulüne, davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmasına, birleşen davanın kâr kaybı yönünden ıslahla arttırılarak miktar da dikkate alınarak kâr kaybı ile ilgili alacağın tamamen, kurşun levha, damga vergisi ve çelik profil uygulama bedelleri ile ilgili taleplerin kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı yüklenici vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-İtirazın iptâli davalarında İİK'nın 67/II. maddesi uyarınca borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için borçlunun itirazında haksız ve alacağın likid, yani bilinebilir olması zorunludur.

Somut olayda itirazın iptâli ile ilgili asıl davada davacının ödenmemiş iş bedelini hak edip etmediği, işin sözleşme ve ek proje ile ... raporuna uygun olarak yapılıp yapılmadığı ve bedeline hak kazanıp kazanmadığı ile miktarı yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporu ile saptandığı ve dava kısmen kabul edilmiş olup, borçlu itirazında tamamen haksız da görülmediğinden icra inkâr tazminatına hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır.

Bu halde koşullar oluşmayan davacının icra inkâr tazminatı talebinin reddi yerine kabul edilen kısmın %20'si oranında davalınan icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulması doğru olmamıştır.

Birleşen davada talep edilen ve ıslahla arttırılan kâr kaybı alacağı ile ilgili olarak Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalara göre kâr kaybı hesabında 6098 sayılı TBK'nın 408. maddesinin 2. cümlesi (818 sayılı BK'nın 325/II. maddesi) gereğince fesih tarihi itibariyle sözleşme ile yapılması kararlaştırılmış olup da yaptırılmayan iş bedelinin bulunup, bundan kalan işin tamamlanması için davacı taşeronun yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararların düşülmek suretiyle hesaplanması gerekmektedir. Bilirkişi kurulunca hesaplama bu yönteme uygun yapılmadığı gibi denetime de elverişli değildir.

Bu durumda mahkemece birleşen davada talep edilen kâr kaybı alacağı ile ilgili hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan, davacı taşeronun işi tamamlamasının engellendiği, başka bir anlatımla sözleşmenin feshedildiği tarih itibariyle kalan imalât bedeli bulunup bundan engelleme sebebiyle davacının yapmaktan kurtulduğu malzeme, işçilik, SGK, vergi,

amortisman şantiye giderleri vs. gibi giderler ile kalan sürede başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar hesaplanıp indirilerek istemekte haklı olduğu kâr kaybı alacağı miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişle ek rapor alınıp değerlendirilerek, birleşen davada sonucuna uygun bir karar verilmesi,

birleşen davada kâr kaybı alacağı ile ilgili davadan önce temerrüt ihtarı bulunmadığından davada talep edilen kısmı için dava tarihinden, ıslahla arttırılan miktar yönünden ıslah harcının yatırıldığı tarihten faiz uygulamasına karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan eksik enceleme ve yanlış değerlendirme ile birleşen davada yazılı şekilde hüküm tesisi de doğru olmamıştır.