Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/4464 K.2018/1243

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan fazla iş bedelinin tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine yapılan itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmasına dair karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 05.03.2009 tarihli ... Kültür Merkezi İnşaatı yapımı ile ilgili sözleşme davacı ... ile dava dışı ... İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti.'nin oluşturduğu adi ortaklık ile ... Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü (Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü) arasında imzalanmıştır.

Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı gibi taraf ehliyeti de bulunmamaktadır. Adi ortaklığın taraf olduğu işlemlerden doğan davaların tüm ortaklar tarafından açılması gerektiği gibi davanın da onlar aleyhine açılması gerekir. Ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır.

Eldeki davada adi ortaklık ile yapılan sözleşmeye dayanılarak ve sözleşme fazlası iş yapıldığı belirtilerek icra takibi yapıldığı ve bedel talep edildiğinden icra takibi ve davanın adi ortaklığı oluşturan tüm gerçek ya da tüzel kişiler tarafından açılması veya dava açmayan ortağın sözleşmeden doğan haklarını dava açan ortağa temlik etmesi ya da açılan davaya muvafakatinin sağlanması gerekir.

İtirazın iptâli davaları da itiraz üzerine duran icra takibinin devamı için açılan davalar olduğundan itirazın iptâli davası için geçerli olan muvafakat icra takibine muvafakatı da kapsar (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 01.03.2016 gün, 2016/920 Esas, 2016/1313 Karar, Yargıtay HGK'nın 17.01.1991 gün, 1989/13-457 Esas, 1990/2 Karar, 08.12.2003 gün, 2003/12-574 Esas, 2003/564 Karar ve 15. Hukuk Dairesi'nin 23.06.2005 gün, 2004/3211 Esas, 2005/3782 Karar, 13.12.2010 gün, 2009/479 Esas, 2010/6856 Karar

sayılı ilâmları). Dava dilekçesine ekli 05.03.2009 tarihli davacı ile dava dışı ... İnş ve Tic. Ltd. Şti.'yi temsilen ... tarafından imzalanan "SÖZLEŞMEDİR" başlıklı belgede dava dışı adi ortağın icra takibi ya da davaya muvafakatını içeren bir beyan bulunmadığı gibi sözleşme ile sözleşme dışı imalât bedelinden doğan hakların icra takibi yapıp itiraz üzerine iptâl davasını açan davacıya temlik edildiğine dair bir açıklık da bulunmamaktadır. Bunun yanında sözleşme ortak girişim ile Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü arasında imzalanmış olup davanın Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'na yöneltilmesi gerekirken temsilde yanılma sonucu ... aleyhine açılıp yürütülmüştür.

Bu durumda mahkemece; davanın bakanlık yerine ...'ne yöneltilmesi davanın taraf sıfatı yokluğu ile reddini gerektirmeyip temsilcide yanılma niteliğinde olduğu kabul edilerek davanın Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'na yöneltilmesi için davacıya süre verilip Bakanlık davaya dahil ettirildikten ve davacıya dava dışı diğer adi ortağın davaya ve icra takibine muvafakatını sağlaması için süre verilip muvakafatı alındıktan bu mümkün olmazsa diğer adi ortak hakkında dava açılıp eldeki dava ile birleştirilmesi sağlanarak taraf teşkili yapıldıktan sonra işin esası incelenip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu işlemler yapılmaksızın yargılamaya devamla kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun görülmüştür.

Ayrıca davalı gösterilen valilik ve dava yöneltilecek bakanlık tacir ve iş ticari işletmeleri ile ilgili ticari iş olmadığından davanın asliye hukuk mahkemesi sıfatı ile görülmesi gerekirken asliye ticaret mahkemesi sıfatı ile görülmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.