Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/4940 K.2017/1007

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş ise de miktar itibariyle duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili amacıyla yürütülen icra takibine itirazın iptâli talebinden ibarettir.

Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

Davacı yüklenici vekili, müvekkili ile davalının yapmış olduğu sözlü anlaşma gereği, müvekkilinin davalının inşaat halinde olan Düzce ili Akçakoca ilçesi Yapköy mevkiinde kain 1 adet villanın PVC pencere, balkon kapıları, çerçeve ve camlarını inşa ederek davalıya teslim ettiğini, teslimden sonra davalının yapılan imalâtların eksik ve kullanılabilir olmadığını bildirerek bedelini ödemekten imtina ettiğini, bunun üzerine Akçakoca Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/23 D. iş kararı ile mahallinde keşif yapıldığını ve bilirkişilerin raporlarında yapılan imalâtların kullanılabilir ve çalışır durumda olduğunu bildirdiklerini,

değişik iş raporunun davalıya tebliğ edildiği gibi Akçakoca Noterliği'nin 16/06/2008 tarih 3191 yevmiye nolu ihtarı ile faturaların davalıya ibraz edildiğini, borcun ödenmesinin talep edildiğini ancak davalının bu ihtara da icabet etmeyerek müvekkiline olan borcunu ödemediğini, bunun üzerine Akçakoca İcra Müdürlüğü'nün 2008/824 Esas sayılı dosyası ile ilâmsız takibe giriştiklerini, davalı yanın borcun bulunmadığına dair yapmış olduğu itirazın iptâli ile takibin devamına, davalının alacağın %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili;

davalı iş sahibi vekili, öncelikle taraflar arasında yazılı ve şifahi bir sözleşmenin bulunmadığını, müvekkilinin davacıyı tanımadığını, müvekkili ile dava dışı olan müteahhit Fikret Albayrak arasında sözlü olarak yapılan anlaşmanın müvekkiline ait 1 adet villanın yapılarak tam olarak kedisine teslimine ilişkin olduğunu,

./.. s.2

15.H.D. 2016/4940 2017/1007

davacının muhatabının kendisine iş yaptıran müteahhit olduğunu, davacının taraflarına dava açma sıfat ve yetkisinin bulunmadığını, hatta müteahhit ile yapılan sözleşmede bu PVC'lerin bizzat sözleşme tarafı olan Fikret Albayrak tarafından yapılmasının şart koşulduğunu, daha sonra ... vekilinin müvekkili aleyhine icra takibi başlattığını ve bu takibin itiraz üzerine durdurulduğunu, bunun üzerine davacı vekilinin iş bu davayı açtığını, davanın sıfat yokluğu ve esas yönünden reddine, davacının alacak miktarının %40'ından aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini savunarak,

davanın reddini savunmuş, mahkemece yapılan yargılama sonucu, yerel mahkemenin 20.06.2012 tarih, 2008/355 Esas, 2012/283 Karar sayılı davanın reddine ilişkin kararının davacı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 26.02.2014 tarih, 2013/1028 Esas, 2014/1322 Karar sayılı kararı ile bozulması üzerine yeniden yapılan yargılama sonucu bozmaya uyulmuş ve davanın kabulüne karar verilmiş, verilen karar yasal süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece yeniden yapılan yargılamanın 30.01.2015 tarihli celsesinde bozmaya uyulmuş ise de; bozma ilâmının gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur.

Bozma ilâmında mahkemece yapılacak iş; ”dosyadaki raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan açıklamalar doğrultusunda Akçakoca Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/23 D. iş sayılı tespit dosyası ile davalı yanca sunulan CD görüntüleri de değerlendirilmek suretiyle ek rapor alınarak, davalı tarafından kabul edilmeyerek sökülüp depoya kaldırılan imalâtın kusurlu ya da sözleşme şartlarına aykırı olup olmadığı,

varsa bu kusur ve sözleşmeye aykırılıkların eserin reddini gerektirecek nitelikte mi, yoksa bedelden indirim yapılmasını gerektirecek nitelikte mi olduğunu açıklığa kavuşturmak, imalâttaki kusur ve aykırılıklar eserin reddini gerektirecek derecede önemli ise davacının herhangi bir bedele hak kazanamayacağı, davalının seçimlik hakkını sözleşmeden dönme yönünde kullanmasının yerinde olduğu kabul edilerek davayı reddetmek,

imalâtta kusur ve aykırılık bulunmadığı ya da kusur ve aykırılıkların yukarıda belirtilen derecede önemli olmadığı durumda ise seçimlik hakkın bedelden indirim yapılması yönünde kullanılması gerektiği kabul edilerek dava konusu imalâtın bedelini BK'nın 366. maddesi uyarınca imalâttaki kusur ve aykırılıklar dikkate alınıp tenzil edilmek suretiyle işin yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre belirlemek,

davacının Akçakoca Noterliği'nden gönderdiği 16.06.2008 tarihli 3191 sayılı ihtarname davalıya 23.06.2008 tarihinde tebliğ edilerek tanınan 3 günlük ödeme süresinin sonunda 27.06.2008 tarihinde davalı temerrüde düştüğünden bu tarih ile 01.07.2008 takip tarihi arasındaki işlemiş faizi hesaplatmak, belirlenen asıl alacak ve işlemiş faiz alacağı yönünden davayı kabul etmek, alacak miktarı likit olmayıp bilirkişi incelemesini gerektirdiğinden koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı istemini reddetmek,

takip talebinde yer alan ihtar masrafını ise yargılama giderlerine dahil ederek davadaki haklılık oranına göre taraflara paylaştırmaktan ibarettir.” şeklinde gereğine

./.. s.3

15.H.D. 2016/4940 2017/1007

işaret edilmiştir. Bozma ilâmına uyulduğuna göre bu gereklerin tam bir şekilde yerine getirilmesi zorunludur. Bozma ilâmına uyan mahkeme bozma doğrultusunda bozma öncesi raporu düzenleyen bilirkişi heyetine dosyayı tevdii etmiş ise de bu bilirkişiler işin uzmanı olmadıklarını beyan etmişler ve yeni bir bilirkişi heyeti seçilmiş ve bu heyetten keşif yapılmaksızın rapor alınmış ve bu rapor hükme esas alınarak karar verilmesi ve bozma ilâmında belirtilen diğer hususların gereğinin yerine getirilmemesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

Mahkemece yapılacak iş.

6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek uzman bilirkişiler kurulu aracılığıyla yerinde keşif yapılmak suretiyle, hükmüne uyulan Dairemizin bozma ilâmında belirtilen ilke ve esaslara uygun, mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli rapor almak ve raporun bozmaya uygun düzenlenip düzenlenmediği mahkemece denetlendikten sonra bozmaya uygun şekilde yapılacak hesaba göre davayı değerlendirmek, işlemiş faiz alacağı yönünden 27.06.2008 tarihi ile 01.07.2008 tarihleri arasında faiz hesabı yaptırmak,

alacağın miktarı bilirkişi incelemesi sonucu belirlenecek olup alacağın likit olamayacağı değerlendirilerek icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar vermek ve ihtar masrafının 6100 sayılı HMK 'nın 323. madde hükmü gereğince yargılama giderine dahil edilmesi gerektiğine dikkat edilerek hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır.