Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/5235 K.2018/1142

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılamada alınan rapor doğrultusunda verilen karar, taraf vekillerince temyiz olunmuştur. 1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı vekilinin temyiz itirazına gelince; davacı vekili müvekkili idarenin ihtiyacı olan 240 adet “Değirmen Rotor Traversi” işi düzenlenen ihale neticesinde KDV hariç olmak üzere 312.500.000 TL birim fiyat üzerinden 75.000.000.000 TL üzerinden 05.07.2001 tarihinde sözleşme imzaladıklarını, sözleşme uyarınca teslimi gereken 96 adet malzemenin ilk partisinin 13.10.2001 tarihinde teslim edildiğini ve bu malzeme için 35.400.000.000 TL, 02.11.2001 tarihinde teslim edilen 72 adet için 26.550.000.000 TL, 19.11.2001 tarihinde de teslim edilen 72 adet travers için, yine 26.550.000.000 TL ödeme yapıldığını,

yapılan üç parti için toplamda şartnameye aykırı olarak 88.500.000.000 TL ödemede bulunulduğunu, bunun yanında davalı yüklenici tarafından imal ve montajı yapılan malzemelerin ayıplı olduğu ve kullanılmalarının sakıncalı olduğunu, bu hususun davalıya 24.09.2003 tarih ve 1189-2373 sayılı yazıyla ihbar edilmesine karşın, cevap verilmediği gibi, yeniden imal ve teslim yapılması yönündeki edimini de yerine getirmediğini, bu kez idare tarafından yeniden ihale

açıldığını ve dava dışı başka bir yükleniciye ihale edildiğini, bu sebeplerle 228 adet travers bedeli olan 84.075.000.000 TL, iki ihale arasında fiyat farkı, 127.121.400.000 TL ve test ücreti için 216.059.628.000 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini dilemiş, mahkemece, davanın kabulüne dair verilen hükmün Dairemizce bozulması üzerine bu kez alınan bilirkişi raporu ile davanın kısmen kabulü ile 88.500,00 TL'nin dava tarihinden itibaren ticari reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Mahkemece, bozma ilâmına uyulmuşsa da, bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiğinden sözedilemez.

Şöyle ki, Dairemizin bozma ilâmında; “..Yanlar arasında imzalanan sözleşmenin 22. maddesinde yüklenici tarafından üstlenilen işin ifa olunmaması halinde yeniden ihaleye çıkılacağı ve orada oluşan bedel farkının yükleniciden tahsil edileceğine dair hükme yer verilmiş olduğundan davacının uğradığı zarar hesabından kaçırılan fırsatın değil, ihale farkının esas alınması kural olarak yerinde bulunmaktadır.

Dava konusu olayda uyuşmazlık davalı tarafından imal olunan değirmen rotor traverslerinin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise eserin reddi gerekip gerekmediği konusunda toplanmaktadır. Eserin ayıplı olup olmadığı teknik bilgiye haiz kişilerin yapacakları inceleme sonucunda ortaya çıkacaktır.

Oysa mahkemece hükme esas alınan 05.04.2005 tarihli bilirkişi raporunu düzenleyenler hukukçu olup dava konusu imalâtın ayıplı olup olmadığı konusunda yeterli bilgiye sahip oldukları hususunda raporda bir açıklama bulunmamaktadır. Öte yandan imalâtın ayıplı olduğu hakkında mahkeme eliyle yaptırılmış bir tespitte bulunmamaktadır.

Bu nedenle konunun uzmanından rapor alınarak imalâtın giderilmesi için gerekli harcamaların ne olabileceği, ikinci ihalenin süresinde ve aynı şartlarda yapılıp yapılmadığı ve rayice uygun bulunup bulunmadığı açıklattırılıp oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir...” denilmiş olup, mahkemece ayıp konusunda bilirkişi raporu alınmasına ve ayıbın kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olduğunun saptanmasına karşın, ikinci ihalenin süresinde ve aynı şartlarda yapılıp yapılmadığı ve rayice uygun olup olmadığı konusunda alınan raporun yeterli olduğundan sözedilemez.

Oysa bozmaya uyulmakla lehine olan yararına kazanılmış hak kuralı oluştuğundan bu doğrultuda inceleme ve değerlendirme yapılmalı ve rapor alınmalıdır. Bilirkişi kurulunun vermiş olduğu 29.12.2015 tarihli ek raporda, 2. maddesinde, ihalenin süresinde yapılmış olduğu, ancak ihalenin aynı şartlar ve fiyatların rayice uygun olup olmadığının tespit edilemediği bildirilmiştir. Bozmadan sonra alınan ilk raporda ise bu konuda bir değerlendirme bulunmamaktadır.

Bu durumda incelemenin ve raporun yeterli olduğundan sözedilemez ve ikinci ihale ile ilgili istem kanıtlanamadığından bahisle bu talebin reddi yerinde olmamıştır.

Bu nedenle mahkemece yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu vasıtasıyla davacının istek kalemlerinden olan iki ihale arasındaki fark konusunun değerlendirilip, aynı şartlarla ve rayice uygun olup olmadığının belirleyip, alınacak rapora itirazlar karşılanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Eksik incelemeye dayalı karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.