Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/5246 K.2018/879

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli ve 6 nolu hakedişten haksız kesildiği iddia edilen gecikme cezası alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin sözleşmenin eki olup 39 ve 40. maddelerde belirtilen yönteme uygun şekilde itirazda bulunulmadığından gecikme cezası yönünden verilen hükmün yerinde olduğunun anlaşılmasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacının diğer temyiz itirazlarına gelince. Taraflar arasında "... Merkezi Başkanlığı Yeni Okul Binası Tadilat ve Onarım İşi" için 22.08.2008 tarihli "Anahtar Teslimi Götürü Bedel Usulü" ile sözleşme imzalandığı ihtilafsızdır.

Davacı işin geçici kabulünün 07.05.2009 tarihinde yapıldığını ve onaylandığını, geçici kabul sırasında kullanıma engel teşkil etmeyen eksikliklerin giderilmesi için süre verildiğini, bu eksiklikler giderilerek İdare'ye 13.07.2009 tarihinde yazılı olarak bildirildiğini, kesin hesabın yapılması için 21.08.2009 tarih ve 22615 evrak giriş nolu dilekçe ile talepte bulunulduğunu, 950.807,94 TL olan sözleşme bedelinden 888.235,35 TL'sini davalı İdare'den tahsil ettiğini, 17.114,54 TL'lik kısmın ise 6 nolu hakedişin ödenmesi sırasında haksız bir şekilde gecikme cezası olarak davalı idare tarafından kesildiğini,

eksik ödenen 45.458,05 TL ile gecikme cezası olarak hak edişten kesilen 17.114,54 TL olmak üzere toplam 62.572,59 TL'den fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak 20.000,00 TL'sinin ticari faizi ile birlikte davalı idareden tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ise; yüklenici firmaya 03.06.2009 tarihli geçici kabul tutanağı ile kusur ve eksikliklerin giderilmesi için 10 takvim günü süre

verildiğini, bu sürede eksik ve kusurlu işlerin bitirilmediğini, tekrar 13.07.2009 tarihine kadar sürenin uzatıldığı, bu sürede eksikliklerin giderilmemesi halinde eksik işlerin yüklenicinin nam ve hesabına yaptırılacağının 03.07.2009 tarih ve 13909 sayılı yazı ile bildirildiğini ancak eksik ve kusurlu işlerin bu sürede de bitirilmemesi ve gecikmenin de 30 günü geçmesinden dolayı Yapı İşleri Genel Şartnamesi'nin 41. maddesi gereğince yüklenicinin nam ve hesabına yaptırıldığını KDV hariç 50.778,00 TL ödeme yapıldığını, yapılan işlemlerin sözleşme, idari şartname ve ilgili mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece hakedilen bakiye iş bedeli yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de, alınan bilirkişi raporları arasında açık çelişki bulunmaktadır. 6100 sayılı HMK hükümlerine göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (266/1).

Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (281/1).

Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (281/3).

Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK 282/1).

Raporu serbestçe değerlendirme yetkisi hâkimin, bilirkişinin yerine geçerek hâkimlik mesleği dışında özel ve teknik bilgi gerektiren bir durumda şahsi bilgisi ile karar verebileceği anlamına gelmez. HGK'nın 04.02.2009 tarihli 2008/4-823 Esas 2009/50 Karar sayılı kararında da hakimin kendisini bilirkişi veya bilirkişi kurulu yerine koyamayacağı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda şahsî bilgisi ile sonuca gidemeyeceği, o konuda bilirkişi incelemesi yaptırması gerektiği belirtilmiştir.

Bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu ve bu çelişkinin giderilmesi teknik bilgiyi gerektirdiği takdirde, hâkim bu çelişkiyi giderecek rapor veya ek rapor almalıdır. Bu şekilde çelişkiyi gideren rapor almaksızın raporlardan birini esas alarak karar verilmesi halinde hâkimin özel ve teknik bilgi gerektiren bir durumda şahsi bilgisi ile karar verdiği gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır.

Diğer yandan yine davacı tarafından geçici kabul tutanağında belirtilen eksikliklerin bir kısmının sözleşme kapsamında olmadığı kaydı ile imzalanmış olmasına ve davacı tarafından davalının üçüncü kişiye yaptırdığını belirttiği işlerin sözleşme kapsamında olmadığı iddia edilmesine rağmen bu konuda mahkemece inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır.

Açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı hüküm tesisi hatalı olmuştur.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK'nın 281/3. maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişilerden farklı iki inşaat mühendisi, kesin hesap uzmanı ve elektrik mühendisi, makine mühendisi bilirkişiden oluşan yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak alınacak rapor ile bilirkişilere kesin hesabı çıkarttırmak, davalının üçüncü kişiye yaptırdığı işlerin sözleşme kapsamında bulunmadığı iddia edilmiş olup bu konuda sözedilen işlerin sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı konusunda değerlendirme yapılıp sözleşme kapsamında kalanlar bakımından makul süre içerisinde aynı eksiklerin mahalli piyasa rayiçleri ile giderilmesi bedeli hesaplanıp iş bedelinden mahsubu yapılarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.