Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/5381 K.2018/522

....

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı karşı davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı karşı davalı vekili ....ile davalı karşı davacı ....vekili geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptâli, takibin devamı ve %20 icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili, karşı dava alacak istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kabulüne, takibin 72.812,60 TL asıl alacak üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren asıl alacağa %13,75 ile sınırlı olmak üzere değişik oranlarda avans faizi uygulanmasına, %20 icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, karşı davanın reddine dair verilen hüküm, davalı-karşı davacı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle dava tarihinin 14.01.2014 olması gerekirken, karar başlığında 13.09.2014 olarak yazılmasının ve 13.02.2014 olan karşı dava tarihinin karar başlığında yazılmamasının maddi hata niteliğinde olup, mahallinde her zaman düzeltilmesinin mümkün bulunmasına ve davalı-karşı davacı yüklenici ayıp ihbarının yapıldığını her türlü delil ve bu arada tanık beyanı ile de kanıtlayabilir ise de, 01.07.2013 tarihli faturayla aynı tarihte teslim edilen mallarla ilgili basit bir yıkama ile ortaya çıkabilecek ayıpları tespit etmeyip,

muayene ve ihbar yükümlülüğünü ihmâl ederek makul süre geçtikten sonra 15.08.2013 tarihinde ayıpları davacı-karşı davalı taşerona ihbar etmek suretiyle sözü edilen fatura konusu malları ayıplı hali ile 6098 sayılı TBK’nın 477/son maddesi uyarınca kabul etmiş sayılmasına göre davalı-karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı-karşı davacının diğer temyiz itirazının incelenmesine gelince; asıl dava İcra İflâs Kanunu'nun 67. maddesine dayanılarak açılmış itirazın iptâli istemine ilişkindir. İtirazın iptâli davasının kabulüne karar verilmesi halinde İİK'nın 67/II. maddesi uyarınca davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmesi için davacı alacaklının davalı borçlu hakkında usulüne uygun icra takibi yapması, borçlunun takibe haksız olarak itiraz etmesi ve alacağın likid (belirlenebilir) olması gerekmektedir. Dava konusu somut olayda davacı-karşı davalı taşeron Okundu. ....

.... 2. İcra Müdürlüğü'nün 2013/11761 Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu icra takibinde 72.812,60 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek %13,75 faizi ile birlikte tahsili isteminde bulunmuş, davalı-karşı davacı yüklenicinin itirazı üzerine takip durmuştur. Eldeki asıl davada itirazın iptâli, takibin devamı ve %20 icra inkâr tazminatının tahsili talep edilmiştir.

Yapılan yargılama sürecinde icra takip dosyası getirilmiş, tarafların göstermiş oldukları kanıtlar da toplandıktan sonra mahallinde keşif icra edilerek bilirkişi raporu ve ek rapor alınmış, takip dayanağı faturaların taraf defterlerinde kayıtlı olduğu tespit edilmiş ise de, ayıp nedeniyle bedellerinin istenip istenemeyeceği bilirkişi raporu ile saptanmış, mahkemece davanın kabulü yönünde hüküm kurulmuştur.

Bu haliyle asıl dava, konusu itibariyle yargılamayı gerektirir özellik arz etmektedir, likid değildir. Davacı-karşı davalı yararına icra inkâr tazminatı tayini için gerekli yasal koşullar oluşmadığından davacı-karşı davalının icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yönünde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Anılan nedenlerle kararın bozulması gerekirse de yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın HMK'nın 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.

....