Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/6057 K.2017/1553

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-birleşen dosya davacısı ... vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı ... vekili Avukat ..., birleşen davada davalı ... Karaşin mirasçıları vekili . ... ... geldi. Diğer birleşen dosya davalısı asil ... gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

2797 Sayılı Yargıtay Kanunu'nun 41/4 maddesi gereğince bir işin duruşmasında bulunan başkan ve üyelerin çoğunluğunun kurul kadrolarında değişiklik, izin veya hastalık gibi nedenler dışında o işin görüşülmesinin yapıldığı kurullarda yer alması zorunlu ise de 08.12.2015 tarihli duruşmada hazır bulunan Daire Başkanı ...ün emeklilik nedeniyle görevden ayrılmaları,...'un da üyelik görevinin sona ermesi ve Başkan....'ün ise Hukuk Genel Kurulu'nda görevli olması nedeniyle işin görüşülmesinin yapıldığı bu günkü kurulda yer almaları fiilen ve hukuken mümkün olmadığından temyiz incelemesinin duruşmada hazır bulunan üye ... Başkanlığında, üye ... ile duruşmada hazır bulunmayan Daire üyeleri ..., ... ve ...'un katılması ile yapılmasına karar verilerek işin esası incelendi;

Asıl dava ile birleşen 1997/615 Esas sayılı dava bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle, birleşen 1997/603 Esas sayılı dava ile fazla ödenen bedelin istirdadına ilişkin olup, mahkemece asıl ve birleşen 1997/615 Esas sayılı dava dosyasının birinci ıslah dilekçesi gözetilerek kabulüne, 2. ıslahla ilgili istemin reddine, birleşen 1997/603 Esas sayılı dava dosyasında iş sahibi tarafından açılan davanın reddine dair verilen karar, davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi vekilince temyiz olunmuştur.

1-Taraflar arasında imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın 355. maddesi kapsamında birim fiyatlı eser sözleşmesi ilişkisi mevcut olup, 29.07.1987 tarihli ilk sözleşmeden sonra 29.10.1987 tarihli ikinci sözleşme imzalanmış olup, uyuşmazlık iş bedelinin hesaplanmasında toplanmaktadır. İlk sözleşme konutların kaba inşaatlarının yapımı, ikinci sözleşme ise alt yapı imalatları ile ilgili olup, davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, yüklenici olan müvekkilinin ... ilçesi toplu konut alanında bulunan muhtelif ada ve parseller üzerinde 609 adet konutun yapımını üstlendiğini, iş programı uyarınca %100'ün üzerinde imalât yaptığını, mahkemece yapılan tespit sonucu, ön raporda dahi hakedişlerle ödenen miktarın üzerinde bir alacağının mevcut olduğunu, yapılan hesaplamalara göre 25.000.000,00 TL üzerinde bir alacaklarının oluştuğunu, 1995 yılına kadar düzenli giden ilişkinin kooperatif yönetimi ile üyeler arasındaki olumsuzluklar nedeniyle sorunların davacı yükleniciye yansıtıldığını, binalar için 59,

alt yapı için 19 nolu hakedişler onaylandıktan sonra bu iki hakedişlerden sonra ödeme yapılmadığını, davalı kooperatifin binalara ilişkin 63 ve alt yapıya ilişkin 21 nolu hakedişler karşılığı müvekili yükleniciye 5.245.531.000 TL borçlu olduğunu kabul ettiğini, 1996 yılında işin ikmâl edilmesine rağmen işin kesin kabulünün yapılmadığını, geçici kabul teklifine rağmen yeni yönetimin tüm işlemleri yok sayma eğiliminde olduklarını, iş sahibi tarafından18.12.1996 günlü ...

2. Noterliği'nden hata, kusur ve eksikliklerin 10 gün içerisinde tamamlanması için ihtar gönderdiklerini, aksi halde akdîn feshedileceğinin bildirildiğini, fazla alacaklarının saklı kalmak kaydıyla 5.245.531.000 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş,birleşen 1997/615 Esas sayılı dosyada, 21.11.2001 tarihli ıslah dilekçesiyle istemini 61.719.210.905 TL artırarak 77.388.840.640 TL'ye çıkartmış, yine 03.10.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile bu kez alacağını 60.910,15 TL daha artırmıştır.

Mahkemece bu son ıslah dilekçesi gözetilmeden hüküm kurulmuştur.

Davalı vekili ise, davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığını, kooperatif genel kurulunda eski yöneticiler hakkında sorumluluk davası açılmasına karar verildiğini, davanın reddine karar verilmesini istemiş, konut sayısının daha sonra 535'e indirildiğini, sözleşme hükümlerine göre davalı şirketin 11.04.1995 tarihinde işi bitirmesi gerekirken davacı kooperatifi 21.03.1996 tarihinde dilekçe vererek işin bitirildiğini duyurduğunu, geçici kabulünün yapılmasını istediğini, ancak muhtelif yazılarla eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması ve geçici kabulü hazır hale getirilmesini istediklerini,

eski yönetimin ve kontrol mühendisinin gereken titizliğini göstermediğini, davanın reddi ile birleşen 1997/603 Esas sayılı dosya ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla fazla ödenen 99.982.525.652 TL'nin davalılardan müştereken müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Yüklenici vekili birleşen davanın reddini dilemiş, birleşen dosyada, yüklenici dışındaki diğer davalılar vekilleri ise, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporları denetime elverişli değildir. Ayrıca işin kesin hesabı da çıkartılmamıştır. Mahkemece hükme esas alınan 2. raporu düzenleyen bilirkişi kurulu tespit doysasında da rapor düzenlemiş olduğundan ve diğer raporlarda da yeterli değerlendirme yapılmadığından bu raporlara dayanılarak karar verilmesi doğru olmamıştır. Ayrıca, mahkemece iş bedeli hesaplanırken her iki sözleşmedeki kararlaştırma da dikkate alınmadığından bu yönden de yapılan değerlendirme hatalıdır. Öte yandan davalı birleşen dosya davalı iş sahibi kooperatif tarafıntdan yöneticilere açılan davayla ilgili olarak da değerlendirme yapılmamış, haklarında hazırlık soruşturması bulunduğu bildirildiği halde bu konuda araştırma yapılmadan hüküm kurulmuştur.

Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş, HMK'nın 266. maddesinde düzenlenen şekilde aralarında kesin hesap uzmanının da bulunduğu, inşaat, elektrik ve makine mühendisinden oluşturulacak, önceki raporlarda imzası bulunmayan yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan, gerektiğinde mahallinde keşif yapılmak suretiyle, işin kesin hesabının çıkartılması, iş bedelinin hesaplanırken sözleşme hükümlerine göre birim fiyatların gözetilmesi,

konutlarla ilgili 59. hakedişlerden sonrası, altyapıyla ilgili 19. hakedişlerden sonrası ile ilgili iş sahibinin imzası bulunmadığından bu hakedişlere iş sahibinin itirazları da değerlendirilmek, işin kesin hesabının çıkartılarak iş bedelinin belirlenerek ödendiği kanıtlanan miktarın mahsubuyla asıl ve birleşen davaları sonuçlandırmak ve kooperatif eski yöneticileri hakkında açılan ceza soruşturmasının Cumhuriyet Savcılığından araştırılmak suretiyle dava açılmışsa bu dava sonucunun bekletici sorun yapılıp yapılmaması değerlendirmek,

kararın davacı tarafından temyiz edilmediği gözetilerek kazanılmış hak ilkesi gözetilerek karar vermekten ibarettir.

Öte yandan, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olup, HMK'nın 193. (HUMK'nın 287.) maddesi uyarınca delil sözleşmesi mahiyetinde olup, mahkemece re'sen gözetilmesi gerektiğinden sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan şartname hükümleri değerlendirilerek hakedişlere usulüne uygun itiraz olup olmadığı da araştırılmamıştır. Ayrıca birleşen 1997/603 Esas sayılı dava dosyasıyla ilgili olarak karar başlığında....r'ın gösterilmemesi de hatalı olmuştur. 2-Bozma nedenine göre diğer temyiz itirazları incelenmemiştir.