Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/6170 K.2018/1538

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, hakedişden doğan iş bedeli alacağı ile cezai şartın tahsili istemi ve kesin teminat mektubunun iadesine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulü ile 43.440,00 TL'nin davalıdan tahsiline ve kesin teminat mektubunun da davacıya iadesine karar verilmiştir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 13.07.2010 tarihinde 9. ... Komutanlığı...

2. Hat Bakım Komutanlığı Binası Yapımı işine ait sözleşme imzalandığını, sözleşmede belirtilen işlerin dışında asfalt kaplama işinin de müvekkili tarafından gerçekleştirildiğini, asfalt üretimi yapan Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü 141.

Şube Şefliği'ne başvuruda bulunularak asfalt kaplama işinin tamamlanmasının sağlandığını, taraflar arasında asfalt kaplamanın sözleşmeye uygun olup olmadığı konusunda uyuşmazlık doğduğunu, müvekkilinin asfalt kaplama işini yerine getirdikten sonra asfaltın üretimini ve asfalt kaplama işini yapan şube şefliğinden yapılan işin şartnamede yer alan nitelikte olup olmadığının belgelenmek istenildiğini, ilgili kurumun yazısında asfaltın şartname hükümlerine uygun olduğunun belirtildiğini, ancak davalının asfaltın sözleşme hükümlerine uygun olmaması nedeniyle kaldırılmasını istediğini ve asfaltın kendileri tarafından kaldırıldığını,

idarenin müvekkili şirketin istihkaklarından çeşitli adlar altında kesintilen yaptığını ve ceza uyguladığını, teminat mektubunu da iade etmediğini, idarece 12.08.2013 tarihli yazı ile asfalt imalâtının müvekkilinin nam ve hesabına yaptırılacağı ihtarında bulunulduğunu, işi niyetle hareket ettiklerini, sözleşmede yer almayan asfalt kaplama işi, elektrik orta gerilim deplase işi, su deplase işi, elektrik panosu yapım işi, çevre drenaj kanalı yapım işi, ana besleme hattının ana kuvvet santrali yerine TR-2 nolu trafodan alınması,

bina içine kara sıva yerine alçı yapımı ve düzenleme işlerini yaptığını, bu işlerin bedelinin de ödenmediğini, şirketin zarara uğradığını ileri sürerek 12.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili ise, sözleşme uyarınca yapılan işin geçici kabulünün 08.06.2011 tarihinde yapıldığını asfalt kaplamanın şartnameye uygun yapılmadığının anlaşıldığını, yüklenicinin kaplamayı kaldırmasına rağmen yeniden yapmadığını, uygulanan cezaların tamamının sözleşme hükümlerine uygun olduğunu,

fazladan yapıldığı iddia edilen işlerin yasal mevzuat kapsamında teknik zorunluluklar nedeniyle ve kullanım kolaylığı açısından bazı imalâtlar çıkartılmak suretiyle yerlerine yeni imalâtların yaptırıldığını, çıkartılan imalâtlar yaptırılmadığı için bunların bedellerini kesindiğini, yapılan tüm işlerin bedelinin de ödendiğini, kesin kabul işlemleri sırasında saptanan imalât eksiklikleri bulunduğundan teminat mektubunun iade edilmediğini, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, taleple bağlılık ilkesi uyarınca, imalât bedeli farkı, ceza kesintisi ile kesin teminatın iade edilmemesi nedeniyle oluşan zarar olmak üzere toplam 43.440,00 TL'nin davalıdan tahsiline 65.940,00 TL tutarındaki kesin teminat mektubunun davacıya iadesine karar verilmiş, karar davalı vekilince temyiz olunmuştur.

1-Davacı yüklenicinin diğer istek kalemleri yanında teminat mektubunun iadesini de istemiş olup, mahkemece bu istem kabul edilmiştir. Niteliği itibariye teminat mektubunun bedeli bulunmaktadır. Teminat mektubunun iadesi istendiğin göre bedelinin gözetilmesi zorunludur. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28/1(a) maddesi uyarınca teminat mektubu bedeli üzerinden hesaplanacak nispi harcın 1/4'ünün peşin yatırılması zorunludur. Harçlar Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca noksan harcın tamamlatılması için davacıya süre verilmeli ve verilen sürede yatırılmadığı taktirde teminat mektubunun iadesi yönünden dosya işlemden kaldırılmalıdır. Kanun'un 32. maddesi uyarınca harç yatırılmadıkça müteakip işlemlerin yapılmaması gerekir. Mahkemece bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olmuştur.

2-Mahkemece, 43.440,00 TL alacağa hükmedilmiş olup, bu alacak içerisinde sıva farkı bedeli ile cezai şart miktarı da bulunmaktadır. Oysa taraflar arasında imzalanan 13.07.2010 tarihli sözleşmenin 8.2.1. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayıldığından HMK'nın 193. maddesi uyarınca “delil sözleşmesi” niteliğinde olmakla re'sen mahkemece gözetilmelidir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39 ve 40. maddelerinde hakedişlerin düzenlenmesi ve itiraz yöntemi açıklanmış olup, düzenlenen hakedişlere yöntemine uygun şekilde itirazda bulunulmadığı taktirde yüklenici yönünden kesinleşmiş sayılmalıdır. Gerek Dairemizin gerekse Yargıtay'ın kökleşmiş içtihatları bu yöndedir. Ancak hakedişe girmeyen bir imalât ya da istek kalemi var ise, ya da metraj veya ihzarat malzemeleri yönünden hakedişe itiraz gerekmemektedir.

Bunların dışında hakedişe giren istek kalemleri var ise ve hakedişe usulüne uygun şekilde itiraz yok ise, artık yüklenici yönünden kesinleştiğinden istemin dinlenmesi mümkün değildir.

Öte yandan, davacı yan TBK'nın 117/1. maddesi kapsamında davalıyı temerrüte düşürdüğünü kanıtlayamadığından alacağın 12.000,00 TL'sine dava, kalan kısmına ise ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir.Ayrıca, bir davanın ticaret mahkemesinde görülebilmesi için her iki tarafın tacir ve ticari işletmeleriyle ilgisi olması zorunludur.

Davalı iş sahibi tacir olmadığına göre, asliye hukuk mahkemesi sıfatıyla yargılamanın sürdürülmesi gerekirken, davanın ticaret mahkemesi sıfatıyla bakılıp sonuçlandırılması da hatalı olmuştur.Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.