Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/6415 K.2017/549

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup asıl dava, nakdi teminat kesintisi ve banka teminat mektubu olduğu halde ödenmeyen hakediş alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine, birleşen dava ise asıl davada saklı tutulan fazlaya ilişkin haklar nedeniyle ödenmeyen hakediş (imalât) bedellerinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece birleşen davada ıslahla artırılan miktarda dikkate alınarak asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl ve birleşen dosya davacısı yüklenicinin tüm, asıl ve birleşen dosya davalısı iş sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

...-Taraflar arasında imzalanan ....04.2009 tarih ... .... sözleşmenin eki Özel Teknik Şartname'nin .... maddesinde cam elyaf katkılı prekast beton elemanlarının yüzey koruması ... ... .... adlı beton koruyucu malzemenin uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Davalı iş sahibinin ... .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/64 D.iş sayılı

dosyasında yaptırdığı delil tesbitinde alınan teknik bilirkişi raporunda ..... ... değil ....... 703W adlı beton koruyucu malzemenin uygulandığı ve bu uygulamanın eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu tespit etmiştir. Davacı yüklenici piyasada bulunmadığından koruyucu boya modelinin karşılıklı mutabakatla değiştirildiğini ileri sürmüş ise de, iş sahibince kabul edilmeyen bu iddiasını yasal delillerle kanıtlayamamıştır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarında yapılan keşif sırasında ... adet panelde su itici bir malzemenin kullanıldığı tesbit edildiği, bunların dışındaki panellerin yüzeylerinin boyandığı ve orjinal yüzeyler bulunmadığı için diğer kısımlarda benzer tesbitlerin yapılmasının mümkün olmadığını, boyalı olmayan yerlerde koruyucu malzeme kullanıldığı tesbitinin, hayatın olağan akışına göre boyalı olan yerlerde de bu uygulamanın yapılmış olduğunu kabule götürdüğünü beyan etmişlerdir.

Davalı, mahkemece yapılan keşif sırasında incelenen panellerdeki koruyucu malzeme uygulamasının kendisi tarafından dava dışı .... kişiye yaptırıldığını ileri sürerek buna ilişkin faturayı ibraz etmiştir. Davacı yüklenicinin ... .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/64 D.iş sayılı delil tesbit dosyasında incelenen panellerde tesbitten sonra şartnameye uygun beton koruyucu malzeme kullandığına dair bir iddiası bulunmamaktadır.

İş sahibince teslim edilen işteki eksik ve kusurların tesbit ettirilmesinden sonra, işe devam ederek eksik ve kusurları giderdiğini ispat yükü bunu ileri süren yükleniciye aittir.

Eser sözleşmelerinde eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırılan işlerden bir ya da bir kaçının yapılmamasıdır. Ayıplı eser ise, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan ya da olmaması gereken bazı bozukluk ve özellikleri taşıyan eserdir. Eksik işin varlığı halinde zaman aşımı süresi içinde giderim bedeli talep edilebilir.

Ayıp halinde niteliğine göre ihbarı halinde sözleşme ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte olup somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı BK'nın 360. maddesi gereğince ayıbın ağırlık ve niteliğine göre eserin reddi ve ödenen bedeli geri isteme, bedel indirimi ve onarımı isteme ya da onarım bedeli isteme hakları kullanılabilir. Bunların dışında ayıplı imalâtta yüklenici kusurlu ise ayıp nedeniyle uğranılan zararların tazmini de talep edilebilir.

Bu durumda mahkemece ... .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/64 D.iş sayılı delil tesbit dosyasında incelenip alınan teknik bilirkişi raporuyla sözleşme konusu panellerde özel teknik şartnamenin .... maddesinde belirtilen ..... ... adlı beton koruyucu malzemenin kullanılmayıp .......

703W beton koruyucu malzemenin kullanıldığının saptandığı ve bunun aksi ve daha sonra değiştirilerek düzeltildiği davacı yüklenici tarafından ispat edilemediğinden, hükme esas alınan bilirkişi kurulundan bu şekilde yapılan imalâtın eksik ya da ayıplı iş olup olmadığı, eksik iş ise tamamlama bedeli, ayıplı ise eser reddedilmediğinden tenzili gereken bedel ya da ayıbın giderim bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp bulunacak miktarın asıl davada hesaplanan iş bedelinden mahsup edilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı

şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.