Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2017/1092 K.2017/3423

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava eser sözleşmesi kapsamında işin tam bitirilmiş olduğunun tespiti ile davalı kooperatif tarafından geçici kesin kabullerin yapılması ve kooperatife verilen teminat mektuplarının iadesi ve iptâli, birleşen dava ise sözleşme kapsamında bakiye iş bedelinin, hakedişten mükerrer yapılan kesintinin, davalı adına yapılan ödemelerin ve işlemiş faizlerinin davalı kooperatiften tahsili talebine ilişkin olup, mahkemece asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Davacı asıl davada işin tam bitirilmiş olduğunun tespiti ile davalı kooperatif tarafından geçici kesin kabullerin yapılması ve kooperatife verilen teminat mektuplarının iadesi ve iptâline karar verilmesini talep etmiş olup, bu taleplere ilişkin olarak sadece maktu peşin harç alınmış ise de teminat mektuplarının toplam bedeli 175.162,00 TL olduğu, işin bitirilmiş olduğunun tespiti ile kesin ve geçici kabullerin yapılması işleri de para ile değerlendirilebilen işlerden olduğu halde asıl davada talep edilen istemlerle ilgili alınması gereken nispi harç yatırılmamıştır.

492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 16. maddesine göre yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı işlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nevî ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınır. Aynı Yasa'nın 28/1. maddesinin a bendinde karar ve ilâm harcının dörtte birinin peşin geri kalanın kararın verilmesinden itibaren iki ay içinde ödeneceği hükmü yer almakta olup yine aynı Kanun'un 32. maddesinde yargı harçları ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılmayacağı emredici hükmü konulmuştur. 30. maddede ise muhakeme sırasında tespit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla

olduğu anlaşılırsa, yalnız o celse için muhakemeye devam olunur, takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilâm harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 409'uncu maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın muameleye konulması noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır. 6100 sayılı HMK'da yapılan yollama nedeniyle 409'uncu maddenin yerini HMK 150. madde almıştır. Harçlar Kanunu ile ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, emredici nitelikte bulunduğundan mahkemece ve Yargıtay'ca re'sen nazara alınır.

Nispî karar ve ilâm harcına tabî davalarda, dava değeri üzerinden peşin nispî ilâm harcının alınması zorunludur. Uyarıya rağmen yatırılmaması halinde Harçlar Kanunu'nun 32. maddesine göre müteakip işlemler yapılamayacağından dava dosyasının işlemden kaldırılması gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun en son 04.12.2013 gün 2013/21-445 Esas, 2013/1625 Karar sayılı ilâmı ve Dairemizin yerleşik uygulamaları bu yöndedir.

Bu durumda mahkemece asıl davaya ilişkin olarak davacıya, işin tam bitirilmiş olduğunun tespiti ile davalı kooperatif tarafından geçici kesin kabullerin yapılmasına ilişkin taleplerinin değeri açıklattırılıp iadesini istediği 2 adet teminat mektubu bedeli toplamı 175.162,00 TL'ye eklenerek bulunacak toplam değer üzerinden yatırılması gereken nispî ilâm harcını yatırmak üzere uygun süre verilip, yatırılması halinde bundan sonra yargılamaya devamla davanın sonuçlandırılması, yatırılmaması halinde ise harcı yatırılmayan kısımlar yönünden dosyanın işlemden kaldırılması gerekirken kamu düzeninden olan harç hususu gözden kaçırılarak eksik harç tamamlattırılmadan davanın sonuçlandırılması doğru olmamıştır.

2- Birleşen dava ile ilgili olarak davacı yüklenici şirket tarafından davalı iş sahibi kooperatifin maliki olduğu ... ili Merkez ilçesi ... mevkii 1368 ada 54,55,58 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde 15 blok 360 daire ve işyeri yapımına dair 11.04.2000 tarihli sözleşmenin imzalanmadığını, sözleşme ve sonrasında düzenlenen protokoller gereği, işi davalı kooperatifin talebi doğrultusunda 9 blok 216 daire ve zemin kattaki dükkanlardan oluşan kısmını tamamladığını ve kullanıma hazır hale getirdiğini ancak işin geçici ve kesin kabullerinin yapılmadığını hakedişlerinden mükerrer kesinti yapıldığını,

bakiye iş bedelinin ödenmediğini davalı adına yapılan ödemelerin geri verilmediğini belirterek 927.916,00 TL asıl alacak ve dava tarihine kadar işlemiş faizi 1.376.479,00 TL olmak üzere toplam 2.304.395,00 TL'nin tahsilini talep etmiş, davalı koooperatif ise yüklenici ile yapılan sözleşme, mutabakat zaptı ve sonrasında düzenlenen protokoller gereği edimini yerine getirdiğini ancak yüklenicinin yaptığı işte eksik ve ayıplar bulunduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece alınan asıl ve ek raporlar dikkate alınarak tarafların ticari defter kayıtlarına göre yüklenicinin iş sahibi kooperatiften alacağının bulunmadığını, fazla tahsilatının bulunduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 11.04.2000 tarihli sözleşmeden sonra 09.03.2005 tarihli mutabakat zaptı ile taraflar o tarih itibariyle yüklenicinin kalan net alacağını belirlemişlerdir. Ayrıca bu tutanakta yüklenicinin 3 kalem halinde 364.000,00 TL bedelli işleri de yapacağı kararlaştırılmış ve bu tarihli mutabakat zaptı ile önceki mutabakat zabıtları iptâl edilmiş ve

kararlaştırılan ödemenin ne şekilde yapılacağı takvime bağlanmıştır. Söz konusu mutabakattan sonra taraflar arasında 08.04.2005 tarihli protokol ve 10.09.2005 tarihli ek protokoller de imzalanmıştır. Dairemiz geri çevirme kararı üzerine dosyaya getirtilen icra dosyalarından da yüklenici şirket tarafından iş sahibi kooperatife bir kısım ödemeler yapıldığı anlaşılmaktadır.

09.03.2005 tarihli protokole bağlanan alacakla ilgili ipotek verilmiş olması da alacaklıya ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte bulunma zorunluluğu yüklenemeyeceğinden tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile kalan alacağını dava yolu ile talep etmesine engel teşkil etmeyecektir.

Söz konusu protokollerden sonra davacı tarafça bir imalat yapılmadığı (09.03.2005 tarihli protokolde belirtilen 3 kalem halinde yapılacak işler hariç) dosya kapsamı ile sabit olduğundan söz konusu mutabakat zaptından sonra yapılan protokoller, ödemeler değerlendirilerek tasfiye kesin hesabının mahkemece çıkarılması zorunludur.

Bu durumda mahkemece daha önce yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi rapor ve ek raporlarına itiraz edildiği, hükme dayanak alınan rapor yeterli araştırmayı kapsamadığından hükme yeterli olmaması ve davacı tarafça da itiraz edilmiş olması sebebiyle HMK'nın 281. maddesi uyarınca yeniden oluşturulacak uzman bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılıp 09.03.2005 tarihli mutabakat zaptına göre kalan alacak miktarının 4.850.000,00 TL olduğundan hareketle davacı yüklenicinin bu zabıttaki 3 kalem halindeki işleri yapıp yapmadığı,

yapılmamış iş varsa bunun miktarının ne olduğu ile söz konusu zabıttan sonra düzenlenen 08.04.2005 ve 10.09.2005 tarihli protokoller, dosyaya kazandırılan icra dosyaları ve yine dosyaya sunulan delillere göre davalı iş sahibinin kanıtladığı ödemeler ile tasfiye kesin hesabı konusunda gerekçeli denetime elverişli rapor alınıp değerlendirilerek asıl ve birleşen davada tahsilde tekerrür olmamak üzere sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.