Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2017/1199 K.2017/3219

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-karşı davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ile ilgili yapılan icra takibine itirazın iptâli talebine ilişkin olup mahkemece Dairemizin bozma ilâmına uyularak asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın atiye terk nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına dair verilen karar, davalı-karşı davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı davasında aralarındaki anlaşmaya göre davalıya ait bir konutun kaba inşaatı, izolasyon ve beton duvar işlerinin yapımını üstlenip yaptıklarını, ancak 82.600,00 TL bedelden bakiye 59.650,00 TL'sini ödemediğini belirterek bu alacak ile ilgili yaptıkları icra takibine davalının itirazının iptâline karar verilmesini istemiş, davalı savunmasında davacının edimlerini eksik ve ayıplı bıraktığını, kendilerinin davacıdan alacaklı olduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiş, karşı davasında fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 5.000,00 TL'nin davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş,

mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın atiye terk nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, bu kararın davacı-karşı davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 10.09.2015 tarihli 2014/5432 Esas 2015/4322 Karar sayılı ilâmı ile "....yanlar arasında düzenlenen 25.01.2008 tarihli sözleşmede işin bedeli 60.000,00 TL+KDV olmak üzere götürü olarak belirlenmiş, taraflar daha sonra düzenledikleri tarihsiz protokol ile karşılıklı olarak imza altına alınan sözleşmenin bir geçerliliği bulunmadığını kararlaştırmışlardır.

Düzenlenen protokol ile işin başında kararlaştırılan götürü bedelden dönüldüğü anlaşıldığından davacı yüklenici tarafından yapılan tüm işler bedelinin mahallinde keşif yapılmak suretiyle BK'nın 366. maddesi uyarınca yapıldığı yılın mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi ve ödemelerin mahsubuyla sonucuna göre bir karar verilmesi" gerektiği gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiş, mahkemece bozmaya uyularak bu kez asıl davanın kısmen kabulü ile 22.050,00 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına karar verilmiştir.

Bilindiği üzere itirazın iptâli davası müddeabihi, takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan bir eda davasıdır. Bu davanın takip hukuku içinde ve takip talebiyle sıkı sıkıya bağlantılı olarak ele alınması gerekir ve sonucu itibariyle takibin devamına

etkili bir davadır. Bu nedenle takip talepnamesinde dayanılan borç ve borcun sebebi ile bağlılık asıldır. Davada her türlü delille ispat edilecek alacakta yine takip talepnamesine konu olan ve borçlu yanca itiraza uğrayan alacaktır. Bunun sonucu olarak takip ve dava konusu olmayan faturanın bu davada dikkate alınamayacağı hakimin iddia ve savunmayla bağlı olduğu kuralının bir gereğidir (Emsal HGK E. 2011/19-617 K. 2011/749T. 14.12.2011 ve E. 2006/19-260 K. 2006/251 T. 3.5.2006).

Somut olayda davacı icra takibinde 05.12.2008 tarihli 82.600,00 TL'lik faturaya dayalı olarak, yapıldığı kabul edilen ödemeyi düşerek icra takibine geçmiş, davalı borçlunun itirazı üzerine takipten sonra yapılan 7.500,00 TL'yi de mahsup ederek 52.150,00 TL alacak üzerinden dava açmıştır.

Dava dilekçesinde de takip dayanağı faturada yazılan imalâtların bedelinden ödemelerin düşülerek dava açıldığı açıklanmış takip dayanağı fatura dışında iş ve imalât yapıldığı da ileri sürülmemiştir. Bu durumda mahkemece davacı taleplerinin takip dayanağı fatura miktarınca sınırlandırıldığı ve faturaya dayalı olarak talepte bulunduğundan hakedilen alacağın fatura miktarı kadar olduğunun kabulü gerekir.

Bu halde takipten önce yapılan 75.450,00 TL ödeme, takipten sonra davadan önce yapılan 7.500,00 TL yapılan ödeme ile toplam ödeme 82.950,00 olup davacının takibe konu ettiği faturada yazılı miktar 82.600,00 TL'den fazla olduğundan davanın reddi gerekirken kabulü doğru olmadığı gibi, kabule göre de reddedilen kısım üzerinden vekille temsil edilen davalı-karşı davacı iş sahibi yararına vekâlet ücreti tayin ve takdir edilmesinin düşünülmemesi de doğru olmamış, bu nedenlerle kararın temyiz eden davalı-karşı davacı yararına bozulması gerekmiştir.