Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2017/1402 K.2017/3411

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, sözleşmenin haklı olarak feshi nedeniyle uğranılan zararın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, taraflar arasında 11.07.2005 tarihinde ... 4. Bölge ... 192 Adet Konut, Ticaret Merkezi, 24 Derslikli İlköğretim Okulu, Spor Salonu ve Bekçi Kulübesi konulu sözleşme imzalandığını, işin süresinde sözleşme şartlarına uygun yapılmaması nedeniyle sözleşmenin feshedilerek yeniden ihaleye çıkılıp başka yüklenici ile daha yüksek bedelle sözleşme yapıldığını, iki ihale arasında doğan fark nedeniyle idare zararı oluştuğunu belirterek 3.245.971,60 TL tutarındaki idare zararının en yüksek orandaki ticari reeskont faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı cevabında feshin haksız olduğunu, bir kısım işlere ait yer tesliminin yapılmadığını, zamanında inşaat ruhsatı verilmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşmeler tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Yasası'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir. Sözleşmenin haklı feshi durumunda fesheden taraf BK'nın 108/II. maddesince akdin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararını isteyebilir. Öğretide ve Yargıtay uygulamalarında bu zarar, menfi (olumsuz) zarar olarak ifade edilmektedir. Olumsuz zarar, sözleşmenin geçerli olduğuna güvenmekten, başka anlatımla, sözleşme yapılması nedeniyle uğranılan, yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Eldeki davada akdin feshi sonucu yeniden ihale yapılmasından doğan zararın

ödenmesi istenildiğinden bu zarar, menfi (olumsuz) zarardır. Mahkemece, kesinleşen ... 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2006/679 esas sayılı dosyasında feshin haklı olduğunun kabul edilmesi dikkate alınarak davacının zarar istemi incelenmiştir. Mahkemece 3 farklı heyetten rapor alınmış ve 3. heyet raporu ve ek raporu hükme esas alınmıştır.

Hükme dayanak bilirkişi raporunda, davacının menfi zararı ilk ihale sonucunda ikinci en uygun teklif olan teklifin kaçırılmış fırsat olarak değerlendirilmesi ve işin bu teklif doğrultusunda yapılmış olduğu varsayılarak kalan kısım için ödenmesi gerekecek tutarın ikinci ihale sonucunda (tespit edilen fazla ve ilave imalât miktarı miktarı düşülerek) belirlenen tutar arasındaki farkın menfi zarar olarak kabulü şeklinde hesaplanmıştır.

Oysa bu hesap biçimi az yukarda değinilen menfi (olumsuz) zarar hesabına uygun değildir.

Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında; menfi zararın hesaplanmasında izlenecek yöntemin sözleşmesi feshedilen yüklenicinin yapmadığı kalan imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsat) hesaplattırılıp, fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ikinci ihalenin makul süre içerisinde ve aynı koşullarda yapılmış olması halinde ikinci ihale bedeli ile kaçırılan fırsat olarak adlandırılan ve hesaplanan bedel arasındaki fark şeklinde olduğu kabul edilmektedir.

Yine, ikinci ihalenin makul süre içerisinde yapılmaması ya da feshedilen sözleşme ve onunla ilgili ihaleden farklı koşullarla yapılması, ilk ihaleye dahil olmayan bir imalâtın ikinci ihaleye ilave imalât olarak dahil edilmesi halinde ikinci ihalenin makul süre içinde,

ilk ihale ile aynı koşulda ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken ikinci ihale bedelinin hesaplattırılarak bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak adlandırılan ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine işin verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken fark menfi zarar olarak hesaplattırılmalıdır (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 03.02.1997 gün 1997/47 Esas 1997/556 Karar, 16.06.1994 gün 1993/4758 Esas 1994/4044 Karar, 02.02.2017 gün 2015/5697 Esas 2017/441 Karar sayılı ilâmları).

Bu durumda dosya kapsamına göre, davalı yüklenici ile yapılan sözleşme feshedildikten sonra kalan işlerle ilgili ikinci ihaleye ilk ihaleden farklı iş kalemleri de ilave edilerek ihaleye çıkıldığı ve aynı koşullarla ikinci ihale yapılmamış olduğundan mahkemece yeniden seçilecek konusunda uzman bilirkişi kurulundan taraflar arasındaki sözleşmenin feshi tarihinde kalan imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük teklifi veren şirkete işin verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedel (kaçırılan fırsat) ile ilk sözleşmede kalan işler ile ilgili fesihten itibaren makul süre içerisinde ve ilk ihale ile aynı koşullarda ikinci ihale yapılmış

olsaydı olması gereken ikmâl inşaatı bedeli ile bu bedel ve kaçırılan fırsat olarak adlandırılan bedel arasındaki menfi zarar miktarı konusunda denetime elverişli ve gerekçeli rapor alınıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu ile hükme varılması doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.