Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2017/1415 K.2017/3779

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm asıl ve birleşen dosya davacısı-birleşen dosyada karşı davalı ... Müh. Mim. Elekt. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile asıl ve birleşen dosya davalısı-birleşen dosyada karşı davacı ...Mob. Beyaz Eşya İnş. Mad. İth. ve İhr. San. Tic. Ltd.

Şti. vekillerince temyiz edilmiş, asıl ve birleşen dosya davalısı-birleşen dosyada karşı davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde asıl ve birleşen dosya davacısı-birleşen dosyada karşı davalı vekili Avukat ... ile asıl ve birleşen dosya davalısı-birleşen dosyada karşı davacı vekili Avukat ... geldi. Diğer davalı asil gelmedi.

Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl ve birleşen dava ile birleşen dava dosyasında yüklenici tarafından açılan karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, taşeron tarafından açılan asıl ve birleşen dava borçlu olmadığının tespiti, davalı tarafından başlatılan icra takibinin iptâli, kötüniyet tazminatının ve bakiye iş bedelinin tahsili, birleşen dava dosyasında yüklenici tarafından açılan karşı dava ise eksik ve yapılı imalâtlar bedeli ile gecikme cezasının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece birleşen davanın reddine, asıl dava ile birleşen dava dosyasında açılan karşı davanın kısmen kasulüne dair verilen karar, asıl ve birleşen dosya davacısı-birleşen dosyada karşı davalı ... Müh. Mim. Elekt. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile asıl ve birleşen dosya davalısı-birleşen dosyada karşı davacı ....Mob. Beyaz Eşya İnş. Mad. İth. ve İhr. San. Tic. Ltd. Şti. vekillerince temyiz edilmiştir.

Asıl ve birleşen davada davacı olan ... Müh. Mim. Elkt. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile birleşen davanın davalılarından ... taşeron, asıl davada davacı ... taşeron şirketin yetkili temsilcisi, asıl davanın davalısı ve birleşen dava dosyasında karşı davacı olan .... Mobilya ve Beyaz Eşya Ltd. Şti. ise yüklenicidir.

Taraflar arasında imzalanan 01.10.2010 tarihli eser sözleşmesi ile "Keçeciler Pazar Market İnşaatı"nın 322.000,00 TL+KDV götürü bedelle yapımı konusunda anlaşmaya varıldığı taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Taşeron tarafından açılan davada sözleşmenin 7. maddesi uyarınca yüklenici şirkete verilen 190.000,00 TL bedelli teminat senedinin yüklenici tarafından icra takibine konulduğu, davacı taşeronun sözleşme gereğince üzerine düşen tüm edimleri yerine getirdiği,

bu nedenle davacının davalı yükleniciye borçlu olmadığının tespiti ile yaptığı icra takibinin iptâli ve kötüniyet tazminatının tahsili, birleşen davada ise bakiye iş bedelinin tahsili istenmiş, yüklenici şirket tarafından birleşen dava dosyasında taşeron aleyhine açılan karşı davada da, ayıplı ve eksik işler bedeli ile dava dışı idare tarafından yükleniciye uygulanan gecikme cezasının taşerondan tahsili talep edilmiştir.

Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 365. maddesi uyarınca, götürü bedelli işlerde yüklenici işi kararlaştırılan bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin (taşeronun) hakettiği iş bedelinin saptanması ya da iş sahibinin (yüklenicinin) ödemesinin fazla olup olmadığının belirlenmesi için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hakedilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan yasal delillerle kanıtlanan ödeme tutarının düşülerek hesaplama yapılması gerekir. Somut olayda mahkemece yaptırılan inceleme sonucu hükme esas alınan bilirkişi asıl ve ek raporlarında yapılan hesaplama yukarda açıklanan yasal yönteme uygun değildir.

Diğer yandan, sözleşmenin 7. maddesinde teminatın taşerona iadesi şartları gösterilmiş olup diğer şartların gerçekleşmesi yanında "SSK'dan ilişkisiz belgelerinin ibrazı üzerine" teminatı kesin kabulden 15 gün sonra alt yükleniciye (taşerona) iade edileceği hükme bağlanmıştır. Mahkemece asıl davadaki talep yönünden, davacı taşeronun SGK'ya borcu olup olmadığı, ilişiksiz belgesi alıp almadığı araştırılıp incelenmeden hükme varılmıştır.

Yine asıl davada, teminat senedinden taşeronun borçlu olmadığı miktar belirlenirken, dava dışı idarece yükleniciye kesilen 5.657,86 TL gecikme cezası da taşeronun sorumlu olduğu miktar olarak dikkate alınmıştır. Oysa taraflar arasındaki sözleşmede taşeronun, dava dışı idarenin yükleniciye uyguladığı gecikme cezasından sorumlu olacağına dair bir hükme yer verilmemiştir. Bu durumda, asıl davada taşeronun borçlu olmadığı miktar belirlenirken, dava dışı idarenin yükleniciye uyguladığı gecikme cezasının da dikkate alınması doğru olmamıştır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş, HMK'nın 266 ve devamı maddelerine uygun şekilde yeniden seçilecek konusunda uzman teknik bilirkişiler marifetiyle gerekirse mahallinde keşif de yapılarak, yukarıda açıklanan yasal yönteme uygun şekilde, delil tespit dosyası ve taraflarca sunulan delillerde değerlendirilerek eksik kusurlarda dikkate alınmak ve düşülmek suretiyle işin fiziki gerçekleşme oranı bulunup, bu oran götürü bedele uygulanarak taşeronun hakettiği bedel konusunda gerekçeli ve mahkeme ile Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp, taşerona yapılan ve yasal delillerle kanıtlanan ödemeler düşüldükten ve böylece varılacak

sonuca göre asıl ve birleşen dava ile karşı davada sonucuna uygun bir karar verilmesi, asıl davada taşeronun teminat senedinden dolayı borçlu olup olmadığı belirlenirken taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesinde yer alan teminatın iadesine ilişkin şartların gerçekleşip, gerçekleşmediğinin de gözetilmesi, yüklenicinin gecikme cezasına ilişkin talebinin ise reddine karar verilmesinden ibaret olmalıdır. Açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu verilen kararın bozulması uygun bulunmuştur.