Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2017/1500 K.2017/3422

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ile davalı-birleşen dosya davacısı vekilleri Avukat ... ve Avukat ...l geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl ve birleşen davalar, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl ve birleşen ... 36. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2012/139 Esas ve ... 25. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/313 Esas sayılı davaları taşeron tarafından yüklenici aleyhine, birleşen ... 36. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/201 Esas sayılı davası ise yüklenici tarafından taşeron aleyhine açılmıştır.

Asıl dava teminat mektubunun hükümsüz kaldığının tespiti ile davacıya iade edilmesi istemine, birleşen 2012/139 Esas sayılı dava 13 nolu hakediş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili, birleşen 2012/313 Esas sayılı dava nakit teminat kesintisi alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine, birleşen 2013/201 Esas sayılı dava ise, ayıplı imalâtların giderilmesi için yapılan masraflar ile taşeron adına yapılan giderlerin tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptâli,

takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece asıl ve birleşen 2012/139 Esas ile 2013/313 Esas sayılı davaların reddine, birleşen 2013/201 Esas sayılı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar asıl ve birleşen 2012/139 Esas ve 2013/313 Esas sayılı davaların davacısı ve birleşen 2013/301 Esas sayılı davanın davalısı taşeron şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında imzalanan 29.06.2009 tarihli sözleşme uyuşmazlık konusu değildir. Asıl dava ile birleşen 2012/139 Esas ve 2013/313 Esas sayılı dosyaların davacısı ve birleşen 2013/201 Esas sayılı davanın davalısı şirket taşeron, asıl dava ve birleşen 2012/139 Esas ile 2013/313 Esas sayılı davaların davalısı ve birleşen 2013/201 Esas sayılı davanın davacısı şirket ise yüklenicidir.

Taraflar arasında 29.06.2009 tarihinde imzalanan sözleşme ile, taşeron şirket ... ... şehrinde mevcut ... ... Yolu’na paralel ve dik yollar topluluğu olan ... Yolları’nın (33,95 km) yüklenici tarafından hazırlanan onaylı projelere göre ve sözleşme eki teknik şartname dünya ve ... normlarına uygunlukta tüm kazı-dolgu, mekanik temel ve asfalt işlerinin sözleşme ve ekleri hükümlerine uygun olarak anahtar teslim usulüyle yapımını üstlenmiştir. Sözleşmenin 3. maddesinde sözleşme bedeli 42.500.000,00 euro götürü bedel olarak kararlaştırılmıştır.

Sözleşme uyarınca işin yapımını üstlenen taşeron şirket taahhüt konusu işlerin sözleşme, fen ve sanat kaidelerine uygun biçimde tamamlanarak Şubat 2011 tarihinde davalı yükleniciye teslim edildiğini, 23.03.2011 tarihinde de söz konusu yolların dava dışı iş sahibi ...

Devleti tarafından resmi törenle trafiğe (işletmeye) açıldığını, taleplerine rağmen davalı tarafından işin geçici ve kesin kabul işlemlerinin yapılmadığını, davacı adına tahakkuk eden sözleşme kapsamı ve sözleşme dışı fazla işlerden doğan alacaklarının ödenmediğini, teminat mektubunun da iade edilmediğini belirterek,

asıl davada teminat mektubunun konusuz kalması nedeniyle iadesini, birleşen 2012/139 Esas ve 2013/313 Esas sayılı davalarda ise 13 nolu hak edişten kaynaklanan imalat bedeli ve nakdi teminat kesintisi alacaklarının tahsili için ayrı ayrı yaptığı icra takiplerine itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili isteminde bulunmuştur.

Yüklenici şirket ise; sözleşmede 33.95 km olarak yapımı kararlaştırılan yolun daha sonra ...

Cumhurbaşkanı’nın emri ile 5.46 km kısaltıldığını, taşeron şirket tarafından yapılan imalatın ayıplı olduğunu, yolun gizli ayıpla malul olduğunu, törenle açılmasından sonra muhtelif kesimlerinde çökme ve dalgalanmaların meydana geldiğini, taşeron şirketi ayıplar konusunda uyardığını, taşeronun sözleşme dışı yaptığını ileri sürdüğü işler için ayrıca protokoller imzalandığını ve bu işlerin bedellerinin taşerona ödendiğini belirterek,

taşeron tarafından açılan asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmesini istemiş, açmış olduğu 2013/201 Esas sayılı birleşen davada ise ayıplı imalâtların giderilmesi için yapılan masraflar ile taşeron şirket adına yapılan giderlerin tahsili için yaptığı icra takibine itirazın iptâlini ve takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece alınan 04.11.2013 tarihli asıl ve 20.05.2015 tarihli ek bilirkişi raporunda "ayıplı imalât ile ilgili olarak yüklenicinin sunmuş olduğu 48 adet ataşman ve buna bağlı hesapların tek taraflı olarak yapılmış olduğu, yapıldığı öne sürülen tamirat maliyeti

5.059.331,52 doların mahkemenin takdirinde olduğu, dava dışı idarece işin kesin kabulünün de yapıldığı bu nedenle tarafların bir araya gelerek kesin hakedişi mutabakatla bağlamalarının uygun olacağı, bu suretle ayıplı imalât ve kesintilerle ilgili anlaşmazlıkların da çözüme kavuşturulabileceği" belirtilmiş, asıl ve birleşen davalardaki taleplerin taraflarca yapılacak kesin hesapta çözülmesi gerektiği, görüşüne varılmış, kesin hesabın maliyetinin oldukça yüksek olduğu belirtilerek işin kesin hesabı çıkarılmamıştır.

Mahkemece de bilirkişi asıl ve ek raporundaki görüş benimsenerek "taraflar arasındaki sözleşme gereğince kesin hesabın yapılmadığı, davacının taleplerinin taraflarca yapılacak kesin hesapta göz önüne alınacağı" gerekçesi ile taşeron tarafından açılan asıl ve birleşen davalar reddedilmiş, yüklenici tarafından açılan 2013/201 Esas sayılı dava ise cari hesaba ve bilirkişi raporuna göre ayıplı işlerin giderimini davacı yüklenici tarafından 5.059.331.52 dolara yapıldığı Türkmenistan Devleti’nin tuttuğu raporlar ve tüm dosya münderecatına göre davacının bu miktara hak kazandığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosyaya taraflarca ibraz edilen bir kısım tutanak ve yazışmalarda ve davacı taşeron vekilinin beyanlarında davacı taşeronun yaptığı üst yapıda asfalt kesiminde oluşan bozulmaların davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin sorumluluğunda olan sanat yapıları işlerinde sıkıştırmanın yeteri kadar yapılamaması nedeniyle meydana geldiği ileri sürülmüştür. Taşeron yapılacak işin uzmanı olup, işi amacına, tekniğine ve sözleşmesine uygun olarak gerçekleştirmek zorundadır.

Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 357/son maddesi uyarınca genel ihbar yükümlülüğü çerçevesinde akdin gereği gibi veya zamanında ifasını tehlikeye sokan her durumu taşeron derhal yükleniciye ihbar etmekle yükümlüdür. Yine kullanılan malzemenin veya davalıya ait yerin kusurlu olduğunun anlaşılması halinde taşeron Borçlar Kanunu'nun 357. maddesi uyarınca durumu derhal yükleniciye ihbar etmelidir.

Aksi takdirde uyarı görevini yerine getirmeyen taşeron bunun sonuçlarına katlanmak zorunda kalır. Bir başka deyişle taşeron Borçlar Kanunu'nun 357/son maddesi uyarınca genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmişse sorumluluktan kurtulur. Dosya kapsamında buna ilişkin bir takım uyarı ve yazışmalarda bulunmaktadır.

Ayrıca taşeron birleşen 2012/139 ve 2013/313 Esas sayılı dosyalarda sözleşme dışı fazla imalât yaptığını da iddia ettiğinden sözleşme dışı imalât yapılmış olup da davalı yüklenici ve dava dışı iş sahibi yararına ise bedelini işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 410 ve devamı maddeleri uyarınca vekâletsiz iş görme hükümlerine göre yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile isteyebilecektir.

Mahkemece işin taraflar arasında kesin hesabının çıkarılmadığından bahisle taşeron şirket tarafından açılan asıl ve birleşen 2012/139 Esas ve 2013/313 Esas sayılı davalar reddedilmiş ise de davacı tarafça işin davalı yükleniciye teslim edildiği yüklenici tarafından da dava dışı iş sahibine teslim edilerek 23.03.2011 tarihinde sözleşme konusu yollar işletmeye açılarak kullanılmaya başlandığı ve davalı yüklenici geçici ve kesin kabule yanaşmadığı gibi, kendisi de teslime bağlı olarak ayıplı işlerin giderim bedelini talep etmiş ve uyuşmazlık mahkeme önüne geldiğinden tasfiye kesin hesabının mahkeme tarafından çıkarılması gerekir. Bu nedenle taraflar kesin hesabın yapılması konusunda anlaşamadıkları

ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşme eki olmadığından 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı madde hükümlerine göre yeniden seçilecek konusunda uzman bilirkişi kuruluna sözleşme ve ekleri, özellikle sözleşme eki şartname ve projeler, taraflar arasındaki yazışmalar, ... makamlarınca düzenlenip dosyaya intikal ettirilen resmi evraklar, tarafların birlikte düzenledikleri tutanaklar ve taraflarca ibraz edilen tüm deliller dikkate alınarak tasfiye kesin hesabının gerekçeli mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olarak alınacak raporla çıkarttırılması gerekir.

Hal böyle olunca bilirkişi kurulundan alınacak raporda ayıplı imalâtlarla ilgili olarak ayıpların kimin gerçekleştirdiği imalâttan kaynaklandığı, Borçlar Kanunu'nun 357/son maddesi uyarınca taşeron tarafından ihbar mükellefiyetinin yerine getirilip getirilmediği de değerlendirilmeli ve yapılacak değerlendirme sonucunda davalı taşeron sorumlu tutulacak olsa dahi bunun geçici kabulün yapıldığı tarih itibariyle mahalli piyasa rayiçlerin göre bedelinin hesaplanması ve 13 nolu hakediş adı altında taşeronun talep ettiği sözleşme dışı fazla imalât varsa bedelinin vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile

belirlenmesi gerektiği dikkate alınmalı, bilirkişi kurulunca yukarıda açıklanan şekilde rapor düzenlenip ibraz edildikten sonra, bu rapora esaslı, teknik ve hukuken geçerli itiraz olduğu takdirde ek rapor alınarak bu itirazlar değerlendirilmeli ve sonucuna göre asıl ve birleşen davalarda karar verilmelidir.

Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.