Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2018/2134 K.2019/377

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı-k.davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup asıl dava iş bedelinin tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı, karşı dava ise kazanç kaybı ve eksik iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davacı-karşı davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşmiş olan cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün bulunmamasına göre davacı-karşı davalı yüklenicinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi uygun bulunmuştur.

2-Davacı-karşı davalı yüklenicinin diğer temyiz itirazlarına gelince,

Daire'mizin 21.01.2016 gün 2015/5136 Esas, 2016/341 Karar sayılı ilamının incelenmesinden sadece karşı dava yönünden bozma yapılmış gibi görünmekte ise de, getirtilen tetkik hakimi raporundaki ıslak imzalı karar özetinde 1. bentte diğer temyiz itirazları reddedildikten sonra 2. bentte asıl davanın tümden reddinin doğru olmadığından bahisle davacı-karşı davalı yararına, yine 3. bentte belirtilen sebeplerle davacı-karşı davalı yüklenici yararına bozma yapıldığı ve Daire'miz bozma ilamının sonuç kısmında da 2 ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalı yüklenici yararına bozma yapıldığı halde bozma ilamında asıl dava yönünden yapılan değerlendirme ve bozmanın sehven eksik yazılarak maddi hata sonucu sadece karşı dava yönünden bozma yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 09.05.1960 gün 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme kararına göre bozmaya uyulmakla bozmada belirtilen hususlar lehine olan taraf için usuli kazanılmış hak oluşturacağından bozma uyarınca inceleme yapılıp karar verilmesi zorunlu hale gelir ise de; Yargıtay İçtihatları ve Dairemiz uygulamalarında bozmanın maddi hataya dayalı olması halinde uyulmuş olmasının usuli kazanılmış hak teşkil edemeyeceği ve az yukarıda açıklandığı gibi Dairemizin 21.01.2016 tarihli bozma kararında asıl dava ile ilgili verilen kararın kısa kararda yazılmasına rağmen gerekçeli kararda yazılmamış olmasının maddi hataya dayalı olduğu kabul edilmiş ve bozmaya uyulmasına rağmen davalı-karşı davacı yararına usuli kazanılmış

hak oluşturmayacağı kabul edilmiştir.

Yanlar arasında 27.06.2010 tarihli “Çelik İnşaat Yapım Sözleşmesi” başlıklı adi yazılı sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşme, sözleşme tarihi itibariyle uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. maddesi gereğince bir eser sözleşmesidir. Asıl davada davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Davacı yüklenici, davalıya ait taşınmaz üzerine tavuk çiftliği yapımını sözleşmedeki koşullarla üstlenmiştir.

İş bedeli sözleşmede 330.500,00 TL şeklinde “götürü olarak” kararlaştırılmıştır. Sözleşmesinde aksine hüküm yoksa KDV götürü bedelin içinde kabul edilir. Bu nedenle sözleşmede aksine bir kararlaştırma bulunmadığından KDV'nin 330.500,00 TL'lik götürü bedele dahil olduğu kabul edilmelidir. Mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu alınan 24.05.2013 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu inşaatın tamamlanma oranı %80 olarak belirlenmiştir.

İş bedelinin götürü olarak kararlaştırıldığı durumlarda yüklenicinin hakettiği iş bedeli, fiilen yapımı gerçekleştirilen işlerin, sözleşme kapsamında yapılması gereken tüm işlere göre yüzde (%) olarak belirlenecek fiziki gerçekleşme seviyesinin, sözleşmedeki götürü bedele oranlanması suretiyle hesaplanır. Kısaca, götürü bedelli işlerde yüklenici eseri hangi seviyeye getirmişse, kararlaştırılan bedele o oranda hak kazanır.

Buna göre götürü bedel olarak kararlaştırılan 330.500,00 TL iş bedeline %80 fiziki oranın uygulanması halinde davacı yüklenicinin talep edebileceği iş bedeli (330.500,00 X %80 = 264.400,00 TL)'dir.

Davacı yüklenicinin iş bedeli alacağının tahsili için başlattığı icra takibinin tarihi 10.03.2011'dir. Bu tarihe kadar yükleniciye iş sahibi tarafından yapılan ve usulen kanıtlanmış ödeme miktarı dosyadaki ödemeye ilişkin belgeler ve 24.01.2014 tarihli bilirkişi raporundaki açıklamalar dikkate alındığında 187.400,00 TL olarak saptanmaktadır.

Bilirkişi raporunda 187.400,00 TL'ye ek olarak tanıkların beyanına dayanılarak iş sahibinin kümes inşaatı için yükleniciye 10.000,00 TL daha ödeme yaptığı kabul edilmişse de, 10.000,00 TL ödemeyi davacı kabul etmediğinden ve davalı iş sahibi tarafından bu ödemeye ilişkin usulen geçerli belge de sunulmadığından HMK'nın 200. maddesi uyarınca 10.000,00 TL ödemenin yükleniciye yapıldığı kabul edilemez. Yükleniciden alacaklı olan üçüncü kişi tarafından yüklenici aleyhine ...

İcra Müdürlüğü'nün 2010/26 Esas sayılı icra dosyası ile icra takibi başlatıldığı, takip sırasında yüklenicinin iş sahibinden olan alacağı nedeni ile iş sahibine haciz ihbarnamesi gönderildiği ve iş sahibinin gönderilen bu haciz ihbarnamesi üzerine ... İcra Müdürlüğü'nün 2012/505 Esas sayılı dosyasına (... İcra Dairesi'nin kapatılarak ...

İcra Dairesi'ne devrolması nedeniyle) toplam 165.000,00 TL ödeme yaptığı, bu ödeme tutarından 10.02.2011 tarihinde yapılan 27.500,00 TL'lik kısımın, yüklenici tarafından iş sahibi aleyhine yapılan 10.03.2011 tarihli icra takibinden önce olduğu ve 187.400,00 TL'lik ödeme tutarı içinde kaldığı, bakiye 165.000,00 TL – 27.500,00 = 137.500,00 TL ödemenin ise 10.03.2011 tarihli icra takibinden sonra yapıldığı anlaşılmaktadır.

İtirazın iptâli davalarında borç ve alacak durumunun takip tarihi itibariyle belirlenmesi ve takip tarihinden sonra yapılan ödemelerin infaz sırasında dikkate alınmasına karar verilmesi gerekir. Davadaki haklılık durumunun da takip tarihindeki duruma göre değerlendirilmesi zorunludur.

Bu halde icra takibinin yapıldığı 10.03.2011 tarihine kadar yükleniciye yapılan ödemeler tutarı toplamı 187.400,00 TL olduğundan bu miktarın az yukarıda yüklenicinin iş bedeli alacağı olarak belirlenen 264.400,00 TL'den mahsubu ile asıl dava olan itirazın iptâli davasında itirazın 264.400,00 TL – 187.400,00= 77.000,00 TL üzerinden iptâline ve takibin devamına, takipten sonra yapılan ödemelerin 6098 sayılı T.B.K. 100. maddesi gereğince icra müdürlüğünce infaz aşamasında dikkate alınmasına şeklinde hüküm kurulması gerekirken asıl davanın tümden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Davacı-karşı davalı yüklenicinin karşı davaya yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Karşı dava dilekçesinde yüklenicinin edimini geç ifasından dolayı iki dönem kümesin çalışmadığı, iş sahibinin iki dönemlik kazançtan yoksun kaldığı belirtilerek kazanç kaybı olarak şimdilik 10.000,00 TL yüklenicinin yapması gereken rampa işini yapmaması nedeniyle iş sahibinin bu işi 3. kişiye 3.000,00 TL bedelle yaptırmak zorunda kaldığı belirtilerek de 3.000,00 TL talep edilmiştir.

Davalı-karşı davacı iş sahibi 12.05.2014 tarihinde verdiği ıslah dilekçesi ile karşı davada kazanç kaybından dolayı istediği alacağını 57.232,00 TL'ye yükseltmiştir. Yine ıslah dilekçesinde inşaatın tamamlanma oranına göre karşı davacı iş sahibinin yükleniciden 41.141,00 TL alacaklı olduğu belirtilerek 41.141,00 TL daha alacak (fazla ödeme) talep edilmiştir. Dava edilmeyen alacak sonradan ıslah yoluyla dava konusuna eklenemez.

Islah taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin kısmen veya tamamen düzeltilmesidir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17.03.2007 gün 2007/2-99 Esas, 2007/141 karar sayılı ilamı) ıslah yoluyla bir işlemin düzeltilebilmesi için taraflarca yapılan bir usul işleminin bulunması zorunludur. Karşı davada fazla ödemenin tahsili talep edilmediğinden ıslahla fazla ödeme 41.141,00 TL'nin talep edilmesi de mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece asıl davada hakedilen iş bedelinden yapılan ödeme düşüldükten sonra kalan 77.000,00 TL üzerinden itirazın iptâli ve takibin devamına, icra takip tarihinden sonra yapılan ödemelerin 6098 sayılı T.B.K.'nın 100. maddesi hükmünce miktar ve ödeme tarihleri belirtilerek icra müdürlüğüne infaz aşamasında dikkate alınması şeklinde karar verilmesi, karşı davada da şimdiki gibi hüküm kurulması gerekirken, asıl davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.