Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2018/2646 K.2019/497

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinin davacı iş sahibince haklı olarak feshi nedeniyle kalan iş ile ilgili ikinci yüklenicilere yapılan ödemenin (menfi zararın) yükleniciden tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Dairemizin hükmüne uyulan 06.07.2015 tarih 2014/7074 Esas, 2015/3995 Karar sayılı bozma ilamında, menfi zararın davalı ile sözleşme yapılmış olması nedeniyle kaçırılmış olan elverişli fırsatlara göre hesaplanması, davacı idarenin 26.06.2013 havale tarihli dilekçesinde bu yönteme göre yapmış olduğu zarar hesabının denetlenerek ulaşılan sonuca göre karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Eser sözleşmesinden kaynaklanan ihtilâflarda iş sahibince sözleşmenin haklı nedenle feshi halinde sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106. maddesi gereğince iş sahibi olumsuz (menfi) zararını isteyebilir.

Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek olumsuz zarar kavramına; sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar girer.

Dairemizin yerleşik içtihatlarında zararın hesaplanmasında izlenecek yöntemin fesih tarihinde yüklenicinin yapmadığı, kalan imalâtların ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsatın) bulunup, fesih tarihinden itibaren kalan işin aynı koşullarda ve makul bir süre içerisinde ihaleye çıkılmış ve sözleşme yapılmış olması halinde ikinci yükleniciye ödenecek bedel arasındaki fark ile ikinci ihale ve sözleşmenin yapılması için

katlanılan giderler olacağı kabul edilmektedir. Yapılacak hesaplamalarda endeks kullanılmak suretiyle güncelleme yapılması mümkün değildir.

Dairemizin bozma ilamında da belirtildiği gibi, davacı idarenin 26.06.2013 havale tarihli dilekçesinde menfi zarar hesabı yapılmış ise de; kalan işlerin ikinci bir yükleniciye yaptırılmış olması nedeniyle değil, sözleşme konusu iş hiç yapılmamış gibi sözleşme bedelinin tamamı üzerinden hesaplama yapıldığından söz konusu yöntem dairemiz içtihatlarına uygun olmadığı gibi, bilirkişi kurulunun hükme esas alınan 3. ek raporunda da menfi zarar hesabı az yukarıda özetlenen yönteme göre yapılmadığından yeterli ve hükme esas alınması mümkün değildir.

Itiraz üzerine aynı bilirkişi kurulundan alınan 24.08.2017 tarihli ek raporunun B/Ancak diye başlayan bölümünde yapılan menfi zarar hesabı kaçırılan fırsat esasına göre dairemizce kabul edilen ve uygulanan yönteme uygun, denetime elverişli olarak yapılmış olduğundan hüküm kurmaya yeterlidir.

Bu durumda mahkemece kaçırılan fırsat esasına göre menfi zarar hesabının Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında kabul edilen yönteme uygun olarak yapıldığı anlaşılan bilirkişi kurulunun 4. ek raporu B bölümünde hesaplanan 40.743,46 TL + KDV üzerinden kısmen kabulü gerekir ise de; bozmadan önceki kararda davanın 55.968,35 TL + KDV üzerinden kısmen kabulüne karar verildiği,

davalının ilk karara yönelik tüm temyiz itirazları ve karar düzeltme talebi reddedilerek söz konusu miktar davacı yararına usuli kazanılmış hak oluşturduğu ve davalı aleyhine kesinleştiğinden davanın 55,968,35 TL + KDV üzerinden kısmen kabulüne, bu miktar menfi zararın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu yazılı miktarda kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun görülmüştür.