Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2018/2766 K.2019/223

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı-birleşen dosya davalısı ile asıl dosya davalısı ... Mim. Müh. Müş. Hiz. Ltd. Şti. vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yaklaşık maliyetin hazırlanmasında abartılı metrajlar ve afaki imalâtlara yer verilmesi, tadilat ve onarımların bir kısmı az miktarda yapılmış, bir kısmı hiç yapılmamış olmasına rağmen tamamı yapılmış gibi gözetilerek fazla ödeme yapılmak suretiyle idarenin uğradığı zararın ve haksız tahsil edilen iş bedelinin müşavir firma, yüklenici şirket ve idare elemanlarından tahsili istemine, birleşen dava ise; yüklenici şirketin ödenmeyen bakiye hakediş alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, asıl davanın davalılar ... ve ... yönünden reddine, davalılar ... Yapı Tur. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Mim. Müh. Müş. Hiz. Ltd. Şti. yönünden kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar, davacı iş sahibi ve davalı ... Mim. Müh. Müş. Hiz. Ltd. Şti. vekilince temyiz edilmiştir.

1086 sayılı HUMK 'nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış

hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK'da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur.

Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.1998 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilamında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak denilmektedir...” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu açıklamalar kapsamında somut olay değerlendirildiğinde; dairemizin 28.11.2014 tarihli, 2013/6970 Esas, 2014/6925 Karar sayılı bozma ilamında sözleşme eki ihale evrakları ve dokümanlarında yapılması kararlaştırılan işlerin sözleşme tarihi itibariyle piyasa fiyatlarının ticaret ve sanayi odaları ile ilgili meslek kuruluşlarından sorularak tespit edildikten sonra bilirkişi kurulundan yaklaşık maliyet cetveli, mahal listesi, ihale evrakları ve sözleşme bedelinin belirlenmesinde davalı müşavir firmanın sözleşmeye aykırı davranıp davranmadığı,

müşavirlik hizmet bedeline hak kazanıp kazanmadığı kusurlu davranışıyla fazla ödeme ve idare zararına neden olup olmadığı ve miktarı, yine bunların belirlenmesinde davalı idare elemanlarının ihmal ve kusurları bulunup bulunmadığı varsa dereceleri ve miktarları ile davalı yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dokümanlarına göre yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı işler olup olmadığı ve bunlar sebebiyle kendisine ne miktarda fazla ödeme yapıldığı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp,

davalı yüklenicinin ihale evraklarında fiyatın yüksek belirlenmesi ya da hayali imalât gösterilmesinde katkısı bulunup bulunmadığı değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu anlatımlar sonucunda somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece, bozmadan önce rapor düzenleyen bilirkişi kurulundan ek rapor alınması yerine farklı bir heyetten yeni rapor alınmıştır. Daha sonra ise bozma ilamına uygun olarak önceki heyetten ek rapor alınmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmadan sonra yeni heyetten alınan ilk rapor yeterli görülmeyip önceki heyetten ek rapor alınmasına rağmen ilk heyetin raporuna göre karar verilmiş, iki rapor arasındaki çelişki giderilmemiş, hükme esas alınan raporda yerinde inceleme yapılmadığı belirtilmesine ve imalat miktarlarına açıkça itiraz bulunmasına rağmen bu itiraz ve tarafların diğer itirazları giderilecek şekilde yeniden rapor alınmamıştır.

Bununla birlikte; mahkemece yeni heyetten alınan raporun neden hükme esas alındığı üstün tutulduğu açıklanmamış olup hükme esas alınan raporda davalı ...'in fazla ödemelerden sorumlu olduğu belirtilmesine rağmen bu kısımda rapordan ayrılarak gerekçesiz olarak ve açıkça mevzuat hükmü belirtilmeden teknik konuda rapordan farklı karar verilmesi de hatalı olmuştur. Bu durumda bozma ilamının gerekleri yerine getirilerek yapılan bir yargılamanın varlığından söz edilemez.

Mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK'nın 281/3 maddesi gereğince maddi gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan gerekirse yerinde keşif de yapılarak sözleşme eki ihale evrakları ve dökümanlarında

yapılması kararlaştırılan işlerin sözleşme tarihi itibariyle piyasa fiyatlarının ticaret ve sanayi odaları ile ilgili meslek kuruluşlarından sorularak tespit edildikten sonra bilirkişi kurulundan yaklaşık maliyet cetveli, mahal listesi, ihale evrakları ve sözleşme bedelinin belirlenmesinde davalı müşavir firmanın sözleşmeye aykırı davranıp davranmadığı,

müşavirlik hizmet bedeline hak kazanıp kazanmadığı kusurlu davranışıyla fazla ödeme ve idare zararına neden olup olmadığı ve miktarı, yine bunların belirlenmesinde davalı idare elemanlarının ihmal ve kusurları bulunup bulunmadığı varsa dereceleri ve miktarları ile davalı yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dökümanlarına göre yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı işler olup olmadığı ve bunlar sebebiyle kendisine ne miktarda fazla ödeme yapıldığı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ve taraf itirazlarını da değerlendirip giderecek şekilde rapor alınıp,

davalı yüklenicinin ihale evraklarında fiyatın yüksek belirlenmesi ya da hayali imalât gösterilmesinde katkısı bulunup bulunmadığı, değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme, yanlış değerlendirme ve usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.