Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2018/2891 K.2019/221

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davacı ile davalılar ... ve ... vekillerince temyiz edilmiş, davalı ... tarafından duruşma istenmiş ise de miktar itibariyle duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yaklaşık maliyetin hazırlanmasında abartılı metrajlar ve afaki imalâtlara yer verilmesi, tadilat ve onarımların bir kısmı az miktarda yapılmış, bir kısmı hiç yapılmamış olmasına rağmen tamamı yapılmış gibi gösterilerek fazla ödeme yapılmak suretiyle idarenin uğradığı zararın ve haksız tahsil edilen iş bedelinin, yüklenici şirket ile yaklaşık maliyeti hazırlayan ve kontrol görevini ihmal ederek fazla ödeme yapılmasına neden olan idare elemanlarından tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın davalılar ..., ... ve ... yönünden reddine, davalılar ..., ... ve ... yönünden kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı iş sahibi idare, davalı yüklenici ... ve davalı idare elamanı ... vekillerince temyiz edilmiştir.

1086 sayılı HUMK 'nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması

yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK'da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur.

Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.1998 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilamında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak denilmektedir...” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu açıklamalar kapsamında somut olay değerlendirildiğinde; dairemizin 30.03.2015 tarihli, 2014/2990 Esas, 2015/1575 Karar sayılı bozma ilamında belirtildiği gibi serbest piyasa fiyatlarının tespiti için mahkemece ilgili meslek odaları ve meslek kuruluşlarına müzekkere yazılmıştır. ...

Ticaret Odası'nın 12.05.2016 tarihli yazısında; sözleşme konusu işlerin piyasa fiyatlarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları baz alınarak tespit edilebileceği bildirilmesine rağmen hükme esas alınan raporda bu müzekkere cevabı incelenmeden ... Ticaret Odası ve İnşaat Mühendisleri Odası ...

Şubesi'nin yazılarına atıf yapılarak ve dava konusu işin özelliği olan ve özel olarak imal edilen malzemeleri kapsaması nedeni ile piyasa fiyatının tespit edilemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır.

Ayrıca hükme esas alınan raporda sadece fazla ödeme yönünde inceleme yapılmış, bozma ilamında inceleme yapılması gerektiği belirtilen kontrol ile geçici kabul komisyonunda görevli olan davalı idare elemanlarının kontrol ve denetim görevini ihmal sebebiyle fazla ödemeye neden olup olmadıkları ve miktarı konusunda herhangi bir görüş bildirilmemiştir. Bu durumda hükme esas alınan rapor Yargıtay bozma ilamına uygun hazırlanmadığı gibi denetlenebilir de değildir.

Ayrıca mahkemenin gerekçeli kararında, davalılardan ... ve ...'ın fazla ödemeden neden sorumlu tutulduklarına dair bir gerekçe de bulunmaması usul ve yasaya aykırıdır.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş. 6100 sayılı HMK'nın 281/3 maddesi gereğince maddi gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan gerekirse yerinde keşif de yapılarak rapora yapılan itirazlar da giderilecek şekilde ilgili dosya kapsamında bulunan meslek ve ticaret odaları müzekkereleri de değerlendirilerek bilirkişi kurulundan yaklaşık maliyet cetveli, mahal listesi,

ihale evrakları ve sözleşme bedelinin belirlenmesinde davalı idare elemanlarının ihmal ve kusurları bulunup bulunmadığı varsa dereceleri ve miktarları ile davalı yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dokümanlarına göre yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı işler olup olmadığı ve bunlar sebebiyle kendisine ne miktarda fazla ödeme yapıldığı,

kontrol ile geçici kabul komisyonunda görevli olan davalı idare elemanlarının kontrol ve denetim görevini ihmal sebebiyle fazla ödemeye neden olup olmadıkları ve miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, davalı yüklenicinin, ihale evraklarında fiyatın yüksek belirlenmesi ya da hayali imalât

gösterilmesinde katkısı bulunup bulunmadığı değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile karar verilmesi hatalı olmuş, bozulması gerekmiştir.