Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2018/3061 K.2018/4713

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, bilgisayar program ve yazılım kurulumu ile bakım ve onarım yapılmasını içeren eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne, davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmasına dair verilen karar, sözleşmenin yapıldığı kapatılan ... Belediyesi'nin 6360 sayılı Yasa uyarınca devredildiği ... ... vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-6100 sayılı HMK'nın 266. maddesinde, mahkemece çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği belirtilmiştir. Oy ve görüşünün alınmasına karar verilen bilirkişinin görevlendirdiği konuda uzman olması zorunludur. Davada, mahkemece mali müşavirden ve talimat yoluyla hesap bilirkişisi olduğunu belirten avukattan rapor alınmış ise de; gerek mali müşavir gerekse hesap bilirkişi avukat, bilgisayar program ve yazılımı, kurulumu, güncelleştirilmesi, bakım ve onarımı konusunda sıfatları itibariyle uzman değillerdir. Bu nedenle, söz konusu bilirkişilerin raporlarının hükme esas alınması mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece, bilgisayar program ve yazılımı, kurulumu, yazılımların güncelleşterilmesi, geliştirilmesi, bakım ve onarımı konusunda uzman HMK'nın 266. maddesi uyarınca seçilecek teknik bilirkişiden iddia, savunma ve dosya kapsamındaki deliller ile sözleşmeye göre davacının gerçekleştirdiği işler ile yaptığı bakım ve onarımlar sebebiyle

hakettiği iş bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp bundan kanıtlanan ödemeler mahsup edildikten sonra kalan miktar üzerinden, kesin vade olmadığı gibi icra takip tarihinden önce usulüne uygun ihtar ile davalı temerrüde düşürülmediğinden işlemiş faiz hesaba katılmaksızın asıl alacak miktarı üzerinden itirazın iptâline karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davanın kabulü doğru olmamıştır.

Öte yandan itirazın iptâli davasında İİK 67/II. maddesi hükmünce borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için alacağın likit ve borçlu itirazında haksız olması gerekir. Somut olayda davalı işlemiş faize itirazında haklı olduğu gibi asıl alacağın varlığı ile miktarı yapılacak yargılama ve alınacak bilirkişi raporu ile saptanacağından alacak likit de değildir. Bu halde, koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine kabulü de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması uygun bulunmuştur.