Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2018/3669 K.2018/3580

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesi niteliğinde estetik amaçlı diş tedavi sözleşmesinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Davacı iş sahibi, davalı şirket işleten, davalı doktor ise tedaviyi gerçekleştiren konumundadır.

Davacı iş sahibi vekili; davacının Alman Vatandaşı olduğunu, yapılan reklamlar çerçevesinde Türkiye'de bizzat ... tarafından tedavi edilmek üzere randevu aldığını, davalı ...'in tedavi ile doğru düzgün ilgilenmediği halde tedavi bedelini peşin tahsil ettiğini, uygulamaların bir çoğunu da asistanına yaptırdığını, davacıya ait dişlerin yetiştirilmemesi ve ... da 8 gün fazladan kalması nedeniyle konaklama giderine neden olduklarını, Cuma günü için alınan randevunun Pazartesine aktarılması ile dönüş için aldığı uçak biletinin iptâli nedeniyle 360 Euro zarara uğradığını,

yine bu 8 gün davacının işinin başında olmaması nedeniyle gelir kaybı olduğunu, davacının günlük kazancının 1.250 Euro, Pazartesi randevusuna gittiğinde de davalı ...'in muayene etmeden asistanına yönlendirdiğini, bu süreçte implant takılması gibi ciddi işlemlerin de asistana yaptırıldığını, buna itiraz üzerine de implantın oturmadığını belirtilerek çekildiğini, davacının çene kemik yoğunluğu düşük olduğundan kemik tozu uygulaması yapıldıktan sonra implant uygulanması gereğine de uyulmadığından dişin çekilerek implantın da söküldüğünü, ...

Tıp Merkezine giden davacıya hatalı uygulama yapıldığı bilgisinin verildiğini, böylece bilim gereklerine aykırı davranan davalılara tedaviden vazgeçtiğini, ayrıca ücret ödeyerek Almanya'da tedavisini tamamladığını, bu arada davalılara ... 7. Noterliği'nin 28.03.2013 tarih ve 08478 yevmiye sayılı ihtarı gönderildiğini, ancak herhangi bir yanıt verilmediğini, bu nedenlerle davacının dişlerinde ve damaklarında davalı

...'in keza onun talimatı ile bir kısmı da asistanına yaptırılan hatalı ve tıbbi ilkelere aykırı ve zarar verici, hatalı, eksik ve yanlış davalı tarafından da yarım bırakılan tedavisinden dolayı maddi tazminata ilişkin tüm fazlaya dair hak ve alacakları saklı kalmak kaydı ile hak etmedikleri ve tedaviyi yarım bıraktığı halde eksiksiz ödenen ücretin iadesi de dahil olmak üzere 30.744,00 TL maddi tazminatın, çektirilen elem ve ızdırabın bir nebze olsun giderilmesi için 70.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili; davacının yabancı olması nedeniyle teminat yatırması gerektiğini, davalılardan ...'in hastanede çalışan bir diş hekimi olduğunu, reklamı bulunmadığını ve randevuların doktor ismi üzerinden değil klinik için mevcut otomasyon sisteminden verildiğini, davacı iddiası aksine davacı ile başından sonuna kadar ...'in ilgilendiğini, asistanların sadece hekimi asiste ettiklerini, doktorun hatalı bir işlemi bulunmadığından davalıların sorumluluğunu gerektiren yasal koşullar bulunmadığını, davacının ilk randevusuna 24.12.2012 tarihinde geldiğini,

çekilen röntgen ve çalışmalar sonucunda 3 adet implant 21 adet de zirkonyum diş tedavi dolgu yapılmasının kabul edilmesi üzerine 6.750 Euro fiyat verildiğini, ancak peşin ödenmesi kaydıyla 6.500 Euro ödemenin kabul edildiğini, bu teklifin davacıdan geldiğini, ikinci randevunun 26.12.2012 tarihinde olduğunu ve implantlar yerleştirildiğini, zirkonyum dişlerinin ölçülerinin alındığını, üçüncü randevunun da 29.12.2012 tarihinde olduğunu, zirkonyum dişlerin tamamlandığını ve implantların geçici dişlerinin takıldığını ve 4 ay sonrasına randevu verildiğini,

18.03.2013 tarihindeki randevusunda sorun bulunmadığı bildirildiğinden implant ölçüleri alınıp Cuma gününe kadar randevu verildiğini, Cuma günü randevusuna geldiğinde sol üst çene implantında sıkıntı fark edilmesi üzerine bunun çıkarılması gerektiğinin söylendiğini, hastanın isterse hiç bedel ödemeden tedaviye devam edileceği, ancak 4 ay sonra tekrar gelmesi gerektiğinin izah edilmesi üzerine bunu düşünmek istediğini söylemesi üzerine Pazartesine geldiğinde implantların yapıldığı diğeri için de randevu verildiğini, ancak hastanın sonra hastaneye gelmediğini, tedavi sürecinin yapılan işlemlere uygun olduğunu,

hekimin kasıtla veya hatalı işlemle tedavi süresinin uzamasının söz konusu olmadığını, kullanılan malzemelerin de bu konuda en kaliteli malzemelerden olduğunu ve davacının üçüncü randevudan ve birçok işlem yapıldıktan sonra tedavisini yarım bırakması nedeniyle taleplerinin yerinde olmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte tazminat tutarının yüksek olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece maddi tazminat davasının kabulüne, manevi tazminat davasının kısmen kabulüne dair verilen kararı taraf vekillerince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; Mahkemece diş hekimi ve mali müşavir bilirkişiden alınan iki ayrı rapor hükme esas alınarak maddi tazminat

talebinin kabulüne karar verilmiş ise de; alınan bilirkişi raporu usul ve yasaya uygun olmayıp, hüküm kurmaya elverişli değildir. Davacı iş sahibi diş tedavisinin ayıplı yapıldığını iddia ettiğine göre uyuşmazlığın işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanununun ayıba ilişkin hükümlerine göre değerlendirilip çözüme kavuşturulması zorunludur.

Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir.

Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir.

Sözü edilen Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşme hükümlerine aykırı olursa iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, aynı maddenin II. fıkrasında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin kıymetinin noksanı nispetinde bedelden indirim ve eğer o işin onarımı büyük bir masrafı gerektirmez ise yükleniciyi onarmaya mecbur edebileceği hükmü getirilmiştir.

Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır.

Öte yandan 6100 sayılı HMK'nın “Hakimin Davayı Aydınlatma Ödevi” başlıklı 31. maddesinde bulunan “(1) Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.” hükmüne göre hakim, tarafların açık olarak ileri sürmedikleri konusunda ileri sürülen hususun açıklanmasını isteyebilecektir.

Mahkemece bu hükümlere göre davacının ayıp halinde hangi seçimlik hakkı kullandığı belirlenmeksizin yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak maddi tazminat talebinin kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, hükmün davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

O halde mahkemece yapılacak iş.

6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek uzman bilirkişi ya da bilirkişiler kurulu aracılığıyla ayıplı olduğu iddia edilen diş tedavisinde ayıbın varlığına yönelik mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişle rapor almak,bu çerçevede diş tedavisindeki ayıp derecesini belirlemek ve buna göre Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde öngörülen haklardan hangisinin kullanılması gerektiğinin HMK 31. madde kapsamında davacı tarafa açıklattırılarak, konunun mahkemece takdir edilmesi; tedavinin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğunun saptanması halinde ise varsa eserin ayıplı haliyle değerinin belirlenmesi,

değer ifade ediyor ise; davacının iş bedeli alacağından mahsubunun yapılması ve özellikle bilirkişi raporunda belirlenen iyileştirme bedelinin neye ilişkin olduğu saptanarak tüm bu değerlendirmeler ışığında karar verilmesinden ibaret olmalıdır.