Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2018/4023 K.2019/110

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı .... İnş. San. ve Tic. Turizm Ltd. Şti. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, 23.05.2010 tarihinde taraflar arasında imzalanan taşeronluk sözleşmesinin davalı yüklenici iş ortaklığı tarafından haksız olarak feshi nedeniyle kısmen ödenmeyen iş bedeli alacağı ile haksız olarak nakde çevrilen teminat mektubu bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece ıslahla artırılan miktar da dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne dair verilen karar geri çevirme kararı üzerine müflis ortak ... Elektrik İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına iflas idaresince temyize muvafakat edilmek suretiyle davalı yüklenici iş ortaklığınca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı yüklenici iş ortaklığının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı taşeron, davalı yükleniciler ile imzaladığı 23.05.2006 tarihli sözleşme ile davalı yüklenicilerin dava dışı iş sahibi ... ile imzaladıkları sözleşme ile yapımını üstlendikleri ... ili ... ilçesi 912 adet konut, 32 derslikli ilk öğretim okulu ve camii inşaatları ile ada içi alt yapı genel altyapı ve çevre düzenleme işinde, 32 derslikli ilköğretim okulunun çevre düzenlemesi de dahil ... mahal listeleri projeleri ve şartnamesine bağlı kalarak anahtar teslimi yapım işini üstlenmiştir.

Sözleşmenin 8. maddesine göre işin süresi 320 takvim günüdür. İşin süresinde bitirilmemesi halinde günlük %0,05(onbinde beş) oranında geçikme cezasının kesileceği ve taşeronun hakedişlerinden tahsil edileceği, 10. maddesinde de sözleşmenin imzalanmasını müteakip iki gün içinde yer teslimi yapılıp işe başlanacağı kararlaştırılmıştır.

Buna göre işin 23.05.2006 +2 gün +320 takvim günü=10.04.2007 tarihine kadar anahtar teslimi tamamlanması gerekmekte olup, bu süre geçmesine rağmen işin tamamlanmadığı, ... ödeme pursantaj tablosuna göre yaklaşık %50'sinin, ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2007543 D. iş

sayılı tesbit dosyasında alınan bilirkişi raporuna göre 10.09.2007 tesbit tarihi itibariyle %68,43'lük kısmının yapıldığı tesbit edilmiştir.

Sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 106/I. maddesi gereğince karşılıklı taahhütleri ihtiva eden sözleşmede taraflardan birinin mütemerrit olması halinde diğer tarafın, borcun ifa edilmesi için münasip bir mehil tayin veya hakimden tayinini isteyerek 106/II. maddesindeki haklarını kullanabileceği kabul edilmiş ise de; aynı Yasa'nın 107/3. maddesi gereğince sözleşmeye göre borcun tayin ve tesbit edilen bir zamanda veya muayyen bir mehil içinde ifası gerekiyor ise, mehil tayinine gerek olmaksızın alacaklı BK 106/II. maddesindeki sözleşmeyi fesih ve borcun ifa edilmemesinden doğan zarar ve ziyanı talep ile diğer seçimlik haklarını kullanabilecektir.

Somut olayda sözleşmede kararlaştırılan kesin vade bulunduğu ve kesin vade geçmesine rağmen davacı taşeron üstlendiği edimini tamamlayarak teslim etmemek suretiyle temerrüde düşdüğünden, davalı yüklenici iş ortaklığı 106/I. maddesi hükmü gereği yeniden süre verilmesine gerek olmadan 818 sayılı BK'nın 106/II. maddesi hükmünce sözleşmeyi 09.10.2007 tarihi itibariyle fesihte haklıdır.

Davalının yapımını üstlendiği ilköğretim okulunun yapı ruhsatı bulunmamakta ise de; ilgili belediye yazı cevabı ve dosya kapsamına göre inşaatın yapımı yapı ruhsatı bulunmaması sebebiyle mühürlenerek durdurulmadığı gibi, davacı taşeron buna rağmen işe başlayarak devam ettiği, mahkemece yapı ruhsatı olmaksızın inşaatı başlatması sebebiyle davalı yüklenici iş ortaklığına bir kusur verilmemiş olduğu ve davacı taşeron tarafından mahkemenin yüklenicilere verdiği kusur gerekçesine karşı bir temyiz itirazı da bulunmadığından, yapı ruhsatı olmaksızın inşaata başlatılması nedeniyle davalı yüklenici iş ortaklığına bu aşamada kusur izafe edilmesi mümkün değildir.

Sözleşmenin 8. maddesinde gecikme halinde ödenmesi kararlaştırılan ceza 818 sayılı BK'nın 158/II. maddesinde ifadesini bulan ifaya ekli ceza niteliğinde olup fesih halinde dahi bu cezanın istenebileceğine dair sözleşmede de bir hüküm bulunmamaktadır.

Yine sözleşmede sözleşmenin feshi halinde teminatın ceza olarak irat kaydedileceğine dair bir düzenleme bulunmadığı gibi davalı yükleniciler cevap dilekçelerinin 3. sayfa 4. maddesinde teminat mektubunun cezanın tahsili için paraya çevrildiğini savunmuşlardır. Teminat mektubunun iadesi koşulları sözleşmenin 7/II. maddesinde belirtilmiştir.

Bu durumda mahkemece işin tamamlanıp teslimi için kesin vade kararlaştırılmış olup, davacı taşeronun kesin vadede işi tamamlayıp teslim etmemesi sebebiyle BK'nın 107/3 ve 106/II. maddeleri hükümleri gereğince davalı yükleniciler BK'nın 106/I. maddesine göre yeniden süre vermeden sözleşmeyi fesihte haklı olduğu, sözleşmede haklı fesih halinde kesin teminatın irat kaydedileceğine dair bir hüküm olmaması, davalı yükleniciler gecikme cezasının tahsili için kesin teminatı irat kaydettiklerini ileri sürmüş iseler de.

BK 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza niteliğindeki sözleşmenin 8. maddesindeki cezanın fesih halinde dahi istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmayıp sözleşmenin feshi sonucu bu cezayı isteme hakları düştüğü ve davalı yüklenici iş ortaklığı gecikme cezası karşılığı kesin teminatı irat kaydetmekte haklı olmadığından sözleşmenin 7/II. maddesindeki kesin teminatın iadesi koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılıp teminatın iadesiyle ilgili sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken,

yanlış değerlendirme ile fesihte her iki tarafın kusurlu kabul edilmesi ve eksik inceleme ile irat kaydedilen teminat mektup bedelinin istirdadına hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan davalı yüklenici iş ortaklığının muavin defter kayıtlarında 29.09.2007 kayıt tarihinde 318 kayıt numaralı 21/9- vad. 9417756 Asya çek ile 40.000,00 TL borç, 30.09.2007 kayıt tarihinde 323 kayıt numaralı 21/9 Bankasya 40.000,00 TL borç yazılarak davalılar tarafından davacıya yapılan ödemeler olarak gösterilmiştir.

Davacı defter kayıtlarında yer almayan bu ödemelerle ilgili hükme esas alınan 03.06.2004 tarihli bilirkişi ek raporunda 21.09.2007 tarih ve 9417756 olan 40.000,00 TL bedelli çekin aynı tarihte mükerrer ödeme olarak kayda alındığı ve tek ödeme olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davalı yüklenici iş ortaklığı bu ödemelerin ayrı ayrı yapılmış olduğu ve mükerrer kayıt olmadığını ileri sürerek itiraz etmiştir.

Hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda sözkonusu çeklerin fotokopi ya da suretleri ek olarak yer almadığından kaydın mükerrer olup olmadığı denetlenememektedir. Yüklenicilerin itirazları ek rapor alınarak da karşılanmamıştır.

Bu halde davacı defterlerinde yer almayan davalı defterlerindeki ihtilaflı olan bu ödeme kayıtlarının dayanaklarının bulunması halinde dikkate alınacağı karinesinden hareketle, mahkemece öncelikle davalı yüklenici iş ortaklığına yevmiye defterlerinin 318 ve 323. sıralarında kayıtlı 21/9 keşide tarihli 40.000,00'er TL meblağlı çeklerin tasdikli fotokopi-suretlerini ibraz etmeleri için süre verilip, davalıların 2006-2007-2008 yıllarına ait ticari defter ve kayıtları ve dayanakları yeniden ibraz ettirilip, hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan,

sözkonusu her iki çekin seri numaraları da karşılaştırılarak aynı olup olmadığı ve bunun sonucu olarak 40.000,00 TL ödeme kaydının mükerrer olarak yapılıp yapılmadığı kosunuda denetime elverişli ve yüklenicilerin itirazlarını karşılayacak biçimde ek rapor alınarak davanın sonuçlandırılması gerekirken ödenmeyen iş bedeli ile eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Belirtilen sebeplerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.