Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2018/4203 K.2018/5025

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan takibe yönelik itirazın iptâline ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm davalı vekilince temyiz olunmuştur.

Davacı vekili, müvekkili yüklenicinin, ... Park Konakları A ve B blok binalarının yapımı, temel, ... ve kapalı otopark inşaatı işine ait kalıp ve demir bağlama işlerinin yapımı konusunda davalı iş sahibi ile sözleşme imzaladığını, sözleşmenin 3. maddesinde her işe ait birim fiyat kararlaştırıldığını ve ayrıntılı olarak yükümlülüklerin belirlendiğini, kendileri tarafından edimlerin ifa edilmesine ve işi zamanında davalıya teslim etmelerine karşın, halen davalıdan 52.855,95 TL alacakları bulunduğunu, başlatılan takibe de itiraz edildiğini, davalının cevabi ihtarnameyle 8.032,00 TL borcu olduğunu kabul ettiğini, itirazın iptâli ile takibin devamına karar verilmesini istemiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen ilk hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 04.04.2016 gün ve 2016/45 Esas ve 2016/2082 Karar sayılı kararı ile davacı vekilinin tüm temyiz itirazları reddedilerek, 2. bentte "…Davacı yüklenici tarafından yapılan imalâtın toplam bedeli 301.570,61 TL olarak belirlenmiştir. Davalı iş sahibi tarafından 320.000,00 TL ödeme yapıldığı da ihtilafsızdır. Buna göre davacı alacağı bulunmamakla birlikte davalı iş sahibi şirket ... 1. Noterliği’nin 18.12.2012 tarih ve 7977 yevmiye sayılı ihtarnamesinde, yapılan işlerde bulunan kusurların giderilmesini

müteakip 10 gün içerisinde bakiye 8.032,00 TL’nin ödeneceğini kabul etmiştir. Bu halde, ayıplı imalâtların düzeltilmesi halinde iş sahibi şirketçe 8.032.00 TL borç kaldığı kabul edilmiştir. Ancak yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda ayıplı imalâtların nelerden ibaret olduğu belirlendiği halde, bu imalâtların giderim bedelleri üzerinde durulmamış, ayıp giderim bedeli hesaplanmamıştır.

Bu durumda, mahkemece, bilirkişiden alınacak ek raporla ayıplı işlerin giderim bedelinin hesaplanıp tespit edilen bedeli davalı iş sahibi şirketçe kabul edilen 8.032.00 TL yüklenici alacağından fazla olması halinde davanın reddine, az olması halinde belirlenen ayıp giderim bedelinin 8.032.00 TL alacaktan mahsubuyla kalan bedel yönünden itirazın iptâline karar verilmeslidir…" gerekçesiyle davalı yararına bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyulmakla lehine olan taraf yararına kazanılmış hak doğmuştur. Nitekim Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 09.05.1960 gün ve 1960/21-9 sayılı kararında da bu konuya değinilmiş ve kazanılmış hak ilkesi uyarınca işlem yapılması zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulduğuna göre, bu doğrultuda araştırma ve inceleme yapılması ve hüküm kurulması gerekirken, bozma ilamına uyulduktan sonra bilirkişiden ek rapor alınamamış, yeni atanan bilirkişi ise taşınmazın ince inşaat işlerinin tamamlandığından bahisle rapor verememiş, mahkemece mevcut deliller üzerinden önceki gibi dava kabul edilmiş ise de, bu husus az yukarıda açıklandığı üzere, kazanılmış hak ilkesine aykırı olup bozma nedenidir.

Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş, bozma kararımızdan önce raporu düzenleyen bilirkişinin raporundaki bulgular gözetilerek, dosya üzerinde son atanan bilirkişiden ek rapor alınarak hüküm kurulması, aksi halde yeni bir bilirkişi atanmak suretiyle rapor alınmak suretiyle, önceki bozma ilamı doğrultusunda hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır. Öte yandan, kabule göre de, reddedilen kısım yönünden davalı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13. maddesi uyarınca tarifenin 2. bölümünün 3. kısmı uyarınca nisbi oranda vekâlet ücreti hesaplanması gerekirken yazılı şekilde vekalet ücreti verilmesi doğru olmamıştır.