Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2018/4848 K.2019/1532

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı şirket yetkilisi... ve vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...ile birleşen dosya davalısı asil ..., birleşen dosya davalısı ... vekili Avukat ...geldi. Diğer birleşen dosya davalıları asiller ve vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl ve birleşen davalar, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yüklenici tarafından açılıp birinci bozmadan sonra davaların birleştirilmesi nedeniyle asıl dava haline gelen dava, ödenmeyen iş bedeli ve fazla imalât bedelinin tahsili, iş sahibi tarafından yüklenici ve idare elemanları aleyhine ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/170 Esasına kayıtlı

olarak açılıp birleştirilen dava fazla ödenen iş bedelinin iadesi, ikinci bozmadan sonra yüklenici tarafından iş sahibi aleyhine ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/17 Esasına kayıtlı olarak açılıp birleşen dava kesin teminat mektuplarının iadesi istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, asıl davanın reddine, birleşen 2009/170 Esas sayılı davanan yüklenici şirket yönünden kısmen kabulüne, ikinci bozmadan sonra birleşen 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/17 Esas sayı davanın, 17.000,00 TL bedelli teminat mektubunun iadesi talebinin feragat nedeniyle reddine, diğer teminat mektuplarının 257.292,51 TL'nin ödenmesinden sonra davalı iş sahibi bakanlık tarafından dava dışı ... Banka aynen iadesinin sağlanmasına dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yüklenici şirket ile iş sahibi bakanlık vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yüklenici şirket tarafından iş sahibi bakanlık aleyhine açılıp ilk bozmadan sonra davaların birleştirme prosedürü sonucu asıl dava haline gelen davada sözleşme dışı imalât bedelinin tahsili talep edilmiştir. Daha önce açılmakla birlikte iş sahibi tarafından yüklenici ve idare elemanları aleyhine açılıp bozmadan sonra asıl dava haline gelen yüklenicinin açtığı dava ile birleştirilen davada fazla ödemenin istirdadı istenilmiştir. Her iki davada tarafların takas defiileri ve mahsup itirazları bulunmamaktadır. Davalar birleştirilmiş olsa dahi bağımsız dava olma vasıflarını muhafaza ettiklerinden iş sahibi ile yüklenicinin açtığı davalarda takas – mahsup işlemi yapılmaksızın her iki davada ayrı ayrı hüküm kurulması zorunludur.

Yüklenicinin açtığı asıl dava ile ilgili olarak, ihale 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre yapıldığı ve sözleşmeye göre ... İşleri Genel Şartnamesi sözleşme eki olduğu ve davada yeni fiyat tutanağında yer alan analiz fiyat farkı, eksik ödemeler ve fazla imalâtlar nedeniyle alacak isteminde bulunulduğundan sözleşme kapsamında yapılıp farklı poz nedeniyle eksik ödenen iş bedeliyle ilgili ...

İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesine göre yüklenici tarafından ara hakedişlere usulüne uygun ihtirazi kayıt konulması halinde taleple bulunulabilir. Aksi halde ara hakedişler yüklenici aleyhine kesinleşeceğinden sözleşme kapsamındaki işlerle ilgili eksik ödeme, fiyat farkı istenmesi mümkün değildir.

Sözleşme dışı işlerle ilgili olarak da aynı şartnamenin 19. maddesine göre sözleşme dışı imalâtın %30'a kadar olan kısmının sözleşme fiyatlarıyla, %30'u aşan sözleşme dışı fazla imalâtın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 410 ve devamı maddeleri gereğince iş sahibi yararına olması halinde yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile bedeli talep edilebilir.

Bu durumda mahkemece asıl dava yönünden sözleşme konusu işle ilgili tüm ara hakedişler ve kesin hakediş tutanağı ile işlem dosyası getirtildikten sonra konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan yüklenicinin açtığı davadaki taleplerinden hangilerinin sözleşme kapsamı hangilerinin sözleşme dışı fazla imalât olduğu, sözleşme kapsamındaki kalıp bedeli ödenmeyen iş bedeli ve fiyat farkı alacakları ile ilgili yüklenicinin ... İşleri Genel

Şartnamesi'nin 39 ve 40. maddelerine göre usulüne uygun ihtirazi kayıt kayıp koymadığı ve bu hakedişlerin yüklenici aleyhine kesinleşip kesinleşmediği ile, usulüne uygun ihtirazi kayıt konulmuş ise sözleşme kapsamında ödenmeyen iş bedeli ve fiyat farkı alacakları ile sözleşme dışı ve fazla imalât olup olmadığı, bunların nelerden ibaret olduğu ve iş sahibi yararına olup olmadığı,

yapılmış ve iş sahibi yararına ise sözleşme fazlası işlerin %30'una kadar olan kısmının sözleşme fiyatlarıyla %30'u aşan sözleşme dışı-fazlası iş ve imalâtların vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçleri ile bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp değerlendirilerek asıl dava da iş sahibinin açtığı birleşen davadaki alacağından mahsup işlemi yapılmaksızın sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekerken bu yönteme göre değerlendirme ve inceleme yapmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek asıl davada yüklenici yararına hesaplanan alacağın iş sahibinin birleşen davasındaki alacağından

mahsup edilmek suretiyle asıl davanın reddi doğru olmamıştır.

İş sahibince açılıp birleşen 2009/170 Esas sayılı dava ile ilgili olarak mahkemece ilk bozmadan sonra verilen 2. kararın gerekçe kısmında iş sahibince yükleniciye 870.673,19 TL fazla ödeme yapıldığı kabul edilerek yüklenicinin hak ettiği kabul edilen alacak miktarı düşüldükten sonra iş sahibi lehine alacak kalmasına rağmen hüküm fıkrasında hatalı olarak yüklenici lehine alacağa hükmedilmiştir. Yüklenici tarafından yerel mahkemenin 2. kararına karşı gerek hüküm gerekse gerekçe yönünden temyiz kanun yoluna başvurulmadığından iş sahibinin açtığı fazla ödemenin istirdadı talepli birleşen davada fazla ödemenin 870.673,19 TL olduğuna dair yüklenici aleyhine ve iş sahibi yararına usulü kazanılmış hak oluşmuştur. Usuli kazanılmış hakkın istisnaları da somut olayda gerçekleşmemiştir.

İş sahibinin yüklenici şirket ve idare elemanları aleyhine açıp birleştirilen fazla ödemenin istirdadı talepli davada yasal faiz isteminde bulunulmuştur. 1086 sayılı HUMK'nın 74 ve 6100 sayılı HMK'nın 26/1. maddesi gereğince taleple bağlılık ilkesi gereğince kabul edilen alacağa davadan önce temerrüt ihtarı olmadığı ve kesin vade bulunmadığından birleşen dava tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması gerekir.

Bu halde iş sahibinin açtığı birleşen 2009/170 Esas sayılı davada 870.673,19 TL üzerinden dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte mahsup işlemi yapılmaksızın yüklenici şirketten tahsil kararı verilmesi yerine asıl davada yüklenicinin hakettiği kabul edilen alacak mahsup edilerek ve faiz yönünden talep aşılmak suretiyle yüklenici şirket hakkında kısmen kabul kararı verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Yüklenicinin ikinci bozmadan sonra iş sahibi aleyhine açtığı, birleştirilen ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/17 Esas sayılı davasında iş sahibine verilen teminat mektuplarının iadesi talep edilmiştir.

Kesin teminat mektubunun iadesi ile ilgi ... İşleri Genel Şartnamesi'nin 45. maddesinde taahhüdün sözleşme ve şartaname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre, anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tesbit edildikten sonra SGK'dan ilişkisizlik belgesinin getirilmesi halinde geçici kabul tutanağının onaylanması ve geçici kabulde görülen kusurların kesin teminatın yarısından fazla olmaması şartı ile teminatın yarısı, kesin kabul işlemlerinin

tamamlanmasından sonra kalan yarısının yükleniciye geri verileceği, aynı maddenin ikinci fıkrasında yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve SGK'ya olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde teminatın 2886 sayılı Yasa'nın 56. maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek varsa kalanının yükleniciye geri verileceği hükmü getirilmiştir.

Bu durumda yüklenicinin açtığı birleşen 2016/17 Esas sayılı dosyadaki teminat mektuplarının iadesi ile ilgili davada, yüklenicinin iş sahibine az yakarıda belirtilen miktarda fazla ödeme nedeniyle borçlu bulunduğu kabul edildiğine göre teminat mektuplarının iadesi koşulları gerçekleşmediğinden davanın tümden reddi yerirne kısmen kabulü doğru olmadığı gibi, kabul şekli itibariyle yüklenicinin iş sahibine olan ve hükmedilen borcu dışındaki teminat mektuplarının iadesine karar verilmesi yerine, iş sahibinin açtığı davada lehine hükmedilen alacağın ödenmesine bağlı tutularak teminat mektuplarının iadesine karar verilmesi de isabetsiz olmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması uygun bulunmuştur.