Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2018/520 K.2018/4488

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle açılmış olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz olunmuştur. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

Davacı vekili, müvekkili yüklenici ile davalı toplu yapı yönetimine ait konutlarda 112 adet asansörün modernizasyonu için 06.09.2012 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşme ve eki olan teknik şartnameye uygun olarak temin edip tamamen kurup, çalışır vaziyette teslim etmeyi üstlendiklerini, davalının sonradan 5 asansörün revizyonundan vazgeçtiğini ve yeniden yapım teklif ettiğini, neticede revizyon yapılacak asansör sayısının 107 olarak kaldığını, davalının sözleşmenin 4. maddesindeki kesin vadeli ödeme planına aykırı şekilde ödemeleri zamanında yapmadığını,

Kasım 2012 taksit ödemesini gecikmeli ve eksik olarak Şubat 2013 ayında ödendiğini, devam eden ayların ödemelerini tamamen durdurduğunu, davalının ödemeleri yapmamasına ve davalının danışmanı ...

Şirketinin keyfi tutumuna rağmen işi tamamlanıp asansörlerin kullanıma tahsis edildiğini, 107 asansörü teslim ettiklerini ve site sakinlerince kullanılmaya başlandığını, davalının revizyon yerine yeniden yapımını talep ettiği 5 adet asansörle ilgili tüm yedek parça ve revizyon malzemelerini siteye getirdikleri halde, site yönetimince karar verilemediğinden 5 asansörle ilgili revizyon yapamadıklarını, 03.06.2013 tarihli ihtarla 26.06.2013 tarihinde asansörlerin teslimi için müşavir şirketin site yönetiminde hazır olmasını istemelerine karşın müşavir şirketin yetkililerinin gelmediğini,

site yönetiminin de teslim almaktan imtina ettiğinden 28.06.2013 tarihi itibariyle asansörlerin teslim edildiğini varsaydıklarını, asansörleri teslim edip ayar

sorunları dışında asansörleri kullanılması üzerine, 03.06.2013 tarihli ihtar gönderdiklerini, davalının ise 30.07.2013 tarihli ihtarıyla sözleşmeyi feshettiğini ve kalan işlere kendi nam ve hesaplarına başkasına yaptıracağını bildirdiğini, revizyonun tamamlanıp teslim edilen ve kullanılan asansörlerle ilgili ayrıca 01.07.2013 tarihinde başlamak üzere bakım anlaşması yapılacak olmasına karşın sözleşmenin feshiyle hem alacaklarının ödenmediğini, hem de, sözleşmenin feshiyle haksız şekilde bakım geliri elde etmelerinin engellediklerini,

bu kez revizyon sözleşmesi gereğince hak edilen 01.08.2013 tarihli 1.539.459,14 TL’lik fatura ve 06.08.2013 gün ve 21.688,40 TL’lik malzeme faturasının ödenmediğini, ayrıca ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nde tespit yaptırdıklarını, tespit sonrası alınan rapora itiraz haklarının saklı kalmak kaydıyla, başlatılan takibe yönelik itirazın iptâli ile takibin devamına ve %20 icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 06.09.2012 tarihli sözleşmeye aykırı davrandığını, kabul edilmeyen faturaların davacıya iade edildiğini, fazla ödeme yapıldığını, sözleşmeyi haklı olarak 30.07.2013 tarihli ihtarla feshettiklerini, davacıya gönderilen muhtelif tarihli ihtarlarla çalışanların sigortalarının yapılması ve iş güvenliği ile ilgili tedbirlerin alınmadığını ve sözleşmenin 12. maddesine uyulmadığını, süresi dolan teminat mektubunun yenilenmesi,

işi süresinde bitirmeyip, sözleşmeye uygun yapılmadığı ve ruhsat alınmasının mümkün olmadığının bildirildiğini, davacı tarafından yaptırılan tespit raporunda asansörlerin mevcut haliyle çalıştırılmasının ve ruhsat alınmasının mümkün olmadığının saptanmadığını, davacı ile 5 adet asansörün modernizasyonunun yapılmayacağı, sözleşme dışı tutulduğuna dair mutabakatlarının olmadığını, tespit raporunda yapılmayan 5 adet asansörde incelenip oranlamaya dahil edilmesi gerektiğini, tespit raporundaki eksiklik oranının çok düşük olduğunu, ruhsatları almayı üstlenmesi nedeniyle daha fazla oranda eksiklik bulunduğunu,

davanın reddiyle %20 kötüniyet tazminatının davacıdan tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, 525.482,30 TL asıl alacak üzerinden davanın kabulü ile fazlaya ilişkin istem ve icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz olunmuştur. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında imzalandığı 05.05.2014 tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmaktadır. Sözleşme 480. maddede düzenlenen “götürü bedel”le kararlaştırılmış olup, 5 adet asansörün modernizasyonu, 107 adet asansörün ise revizyonu üstlenilmiştir.

Götürü bedel eser sözleşmelerinde iş bedeli hesaplanırken eserin eksik ve ayıpları gözetilerek tüm işe göre oranı bulunmalı ve bu oran sözleşme bedeline uygulanarak hak edilen iş bedeli bulunmalıdır. Diğer taraftan asansörün iş sahibinin yöneticisi olduğu konut sakinleri tarafından kullanıldığı ve esasında kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olmadığı da anlaşılmıştır. Bu durumda yüklenici eserin fizik oranına göre iş bedeline hak kazanmıştır.

Öte yandan fiziki oran konusunda yapılan araştırma ve inceleme de yeterli değildir. Davacı yüklenici tarafından yaptırılan ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2013/86 Değişik iş sayılı tespit

dosyasında fiziki oran %20 civarında olduğu bilirkişi tarafından bildirilmişse de, davacı bu orana itiraz etmiş, davalı da belirtilen oranın düşük saptandığını savunmuştur. Mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda ise fiziki oran konusunda bir değerlendirme yapılmadan sonuca varılmış ve noksanlıkların birim fiyatı hesaplanarak alacaktan mahsup edilmiştir. Oysa yapılması gereken iş yapılan tüm işin eksikler ve kusurlar gözetilerek tüm işe göre fiziki oranını bulup, bu oranın sözleşme bedeline uygulanmasıdır. Sözleşmenin 9.2 maddesi uyarınca ruhsat işlemleri de yükleniciye ait olduğundan ve ruhsat alınmadığından fiziki oran kurulurken bu eksiklikte göz önünde bulundurulmalıdır.

Diğer yandan, davalı taraf sözleşmeyi feshettiğinden ifaya ekli cezayı TBK'nın 179/(2). maddesi uyarınca isteyemez. Esasında mahkemece de cezanın alacaktan mahsup edilmemesi doğru olmuştur.

Taraflar arasında uyuşmazlık konusunu teşkil eden hususlardan biri de damga vergisidir. Davacı taraf damga vergisi ödendiğini ileri sürerek davalı iş sahibine fatura etmiştir. Sözleşmede masraflarla ilgili olarak iki ayrı düzenleme bulunmakta olup, 7. maddede sözleşme masraflarından bahsedilmekte ve işveren için dolayı oluşabilecek damga resmi, harç gibi masrafların yüklenici tarafından karşılanacağı ve ödeme makbuzlarının işverene ibraz olunacağı yazılıdır.

Bu madde hükümlerine göre sözleşmenin tanzimiyle ilgili olarak dekont örneği bulunan damga resmi ödenmesinden iş sahibinin sorumlu olup olmadığı açıklığa kavuşmamıştır. Yine sözleşmenin 9.2 maddesinde tüm projelendirme, ruhsat işlemleri, mühendis odaları harçları gibi tüm resmi giderler ve hazırlıklarının yüklenici şirket tarafından karşılanacağı da kararlaştırılmıştır.

Bu durumda davacı tarafından yapılan damga vergisi ödemesinin hangi giderle ilgili olduğu belirlenmeli ve sözleşme hükümleri dikkate alınmalıdır.

Öte yandan, davacı taraf 111.156,00 TL tutarında teminat mektubunun bedelinin iadesini de istemiş, mahkemece, davalı vekilinin 12.10.2017 tarihli celsede teminatı nakde çevirdiklerini, hakedişten mahsup ederek gelir kaydettiklerini bildirdiği gerekçesiyle bu bedel de hesaplamaya dahil edilerek davacı alacağına eklenmiştir. Ne var ki, TC. ... Bankası tarafından düzenlenen 21.09.2012 tarih ve 111.156,00 TL tutarındaki teminat mektubu süreli olup, 30.04.2013 tarihine kadar geçerlidir. Teminat mektubunun paraya çevrildiğine dair bir saptama bulunmamaktadır. Nitekim bankadan gelen 02.05.2013 tarihli yazıda 30.04.2013 vade tarihli teminat mektubu hakkında yükümlülüğünün kalmadığı bildirilmiş olup, teminat mektubu yenilenmediğinden davacının teminat tutarı kadar sorumlu tutulması mümkün değildir.

Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş, 06.09.2012 tarihli sözleşmenin götürü bedel sözleşme olduğu gözetilerek, bilirkişi kurulundan ek rapor alınmak suretiyle, özellikle ruhsat alma yükümlülüğünün yüklenici de olduğu gözetilerek ruhsatın alınmaması da hesaba katılarak, tespitteki bulgular ve teknik değerlendirmeler ve taraf itirazları da irdelenerek yapılan işin eksik ve kusurları dikkate alınarak tüm işe göre yapılan işin fiziki oranın bulunup, bu oranın sözleşme fiyatına uygulanıp, (KDV dahil hesaplanarak) bulunacak bedelden kanıtlanan ödemelerin mahsubundan sonra davacı yüklenicinin hak ettiği alacağının

bulunması, davacı tarafın 994.901,96 TL ödemenin içerisinde ödenen 32.119,84 TL periyodik bakım gideri olduğunu, bu bedelin ayrı bir sözleşmenin konusu olup ödeme olarak alacağından mahsup edilmemesi gerektiğini bildirmesi nedeniyle bu konunun da irdelenerek, periyodik bakım gideri olup olmadığının değerlendirilmesi, periyodik bakım gideri için ise ödemeye dahil edilmemesi, aksi halde ödeme olarak kabul edilmesi,

Mali Müşavir bilirkişi görüşü alınarak, damga vergisi ile ilgili olarak da sözleşmenin 7 ve 9.2 maddeleri kapsamında olup olmadığı ve işverenin sorumluluğunda ise yüklenici alacağına eklenmesi, değilse şimdiki gibi karar verilmesi, teminat mektubu kadar bir alacak tutarının davacı tarafından davalıya ayrıca ödendiği kanıtlanmadığından bu tutarın davacı alacağına eklenmemesinden ibarettir.

Bu hususlar gözetilmeden verilen hükmün bozulması uygun bulunmuştur.