Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2019/1191 K.2019/1962

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı davasında davalı ... Belediyesi ile aralarında düzenlenen sözleşme ile “... 3 nolu ... sahası ve ...

İnşaatı Yapım İşi”ni üstlendiklerini, sözleşmenin ihale şartnamesine göre “doğal çim döşenmesi imalâtı” yapılması gerekiyorken, davalı tarafından tek taraflı olarak 29.09.2014 tarihli olur ile bundan vazgeçilerek “doğal rulo çim döşeme imalâtı” yapılması kararı verildiğini, ancak işin yapılmasından sonra Sayıştay’ın yaptığı denetime göre ihale şartnamesinde A.32 poz no ile ifade edilen “doğal çim döşemesi imalâtı” yapılsa idi 85.851,15 TL ödenmesi gerekirken, yerine “doğal rulo çim döşemesi imalâtı” yaptırılması sonucu 294.265,00 TL kamu zararı tespit edildiği gerekçesiyle hakedişlerinden haksız kesinti yapıldığını,

bu alacağın tahsili için yaptığı icra takibine de itiraz edildiğini belirterek yapılan icra takibine davalının itirazının iptâline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı savunmasında A032 doğal çim yapılması pozunun teknik veya ekonomik zorunluluk olmamasına rağmen değişikliğin davacı tarafından talep edildiğini, Sayıştay'ın 05.11.2014 tarihli kararına istinaden davacı tarafından yapımı gerçekleştirilen 2.276.212,00 TL sözleşme bedelli ...

3 No.lu ... sahası ve ... işine ait tespit edilen ve idarece hesaplanan 211.677,86 TL'nin davacı hakedişlerinden kesinti yapılmak suretiyle tahsil edildiğini, birim fiyat cetvelinde A.35 pozunun (10 mm ... üzeri ... antrenman atletizm pisti yapılması) analizinde belirtilen yapım şartlarında.

10 mm. ... finisher ile döküm üzerine 1 m2/ 3 kg. self leveling poliüretan 3 mm. serbest şekilde ... serpilmesi ile nihai kalınlık 13 mm. olacak şekilde sandwich atletizm pisti sahası yapılması denilmesine rağmen yerinde yapılan imalâtta 1 m2 / 1.6 kg.self leveling poliüretan malzeme kullanıldığından ve likit poliüretan malzeme kullanılmadığından eksik imalât ve işçiliklerin hesaplanması sonucu 152.212,12 TL kesildiğini, bunun 100.376,44 + 15.959,65 = 116.336,09 TL olarak mahsup edildiğini, kalan 35.876,03 TL tahsilinin yapılamadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davalı Büyük Şehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı'nın Yapı İşleri Şube Müdürlüğü 29.09.2014 tarih ve 168814 sayılı yazılarından; “Abdüsselam Demir’e ihale edilen ... 3. No'lu ... Sahası ve ... İnşaatı yapım işinin birim fiyat

cetvelinde bulunmayan beton olukların döşenmesi, rulo doğal çimin kullanılması işinin Fen İşleri Daire Başkanlığı'nın Yapı İşleri Şube Müdürlüğü'nün kabul ve onayı, Büyükşehir Belediye Başkanı'nın da oluru ile kararlaştırıldığı, belirtilen imalâtın davacı tarafından imâl edildiği, imalâtın uygulamasında fen ve sanat kurallarına aykırılık iddia ve tespit edilmediği, bu hali ile şartname dışındaki işlerin davalı iş sahibi belediyenin onay ve oluru ile yapılmasından kaynaklandığından davalı belediyenin fazla imalât bedellerinden sorumlu bulunduğu,

yapılan fazla işin bedelinin taraflar arasında bu hususta götürü bedel kararlaştırılmamış olduğundan mahalli rayiçlere göre belirlenmesi gerektiği, bilirkişi raporunda bunun bedelinin 175.801,83 TL olarak belirlendiği gerekçesiyle davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan sözleşmenin 8. maddesinde sözleşme ekleri sayılmış olup sayılan ekler arasında Yapım İşleri Genel Şartnamesi de bulunmaktadır. Bu şartname 6100 sayılı HMK'nın 193. maddesine göre delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemelerce görevi gereği kendiliğinden gözetilmesi gerekir.

Anılan şartnamenin 21. maddesinde götürü bedelli işlerde sözleşme kapsamında kalması halinde %10 fazla imalâtın sözleşme fiyatlarıyla yaptırılacağı hükmü bulunmaktadır. Bu nedenle sözleşme dışı imalâtlar yönünden inceleme yapılırken sözleşmenin ilgili hükümleri ile şartname hükümlerinin dikkate alınması zorunludur.

Yapılacak incelemede %10'u aşan imalâtın tespiti halinde ise bedelinin 6098 sayılı TBK'nın 526 ve devamı maddeleri gereğince iş sahibi yararına olması koşuluyla yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle belirlenmesi gerekir.

Sözleşmede ve eki belgelerde bulunmayıp proje değişikliği şartlarının gerçekleşmesi halinde idare tarafından talep edilen ihale dokümanı ve teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemleri ve gruplarının bedellerinin de şartnamenin 22. maddesinin 2. fıkrası belirlenerek yükleniciye ödenmesi gerekir.

Somut olayda sözleşmede kararlaştırılan dışında doğal çim yerine rulo çim işinin davalı iş sahibi Belediye Başkanı oluruyla yapıldığı anlaşıldığından bedelinin şartname hükümleri dikkate alınarak hesaplanması zorunludur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri tartışılmaksızın davacının alacaklı olduğu belirtilmiş olduğundan yapılması gereken iş konusunda uzman yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak öncelikle doğal çim yerine rulo çim işinin sözleşme kapsamında yapımı gereken imalâtlardan olup olmadığının saptanması,

sözleşme kapsamı dışında imalât ise bunun bedelinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 21 ve 22 maddesine göre sözleşmede tanımı yapılmış olup götürü bedeli aşan imalât olup olmadığı veya sözleşmede fiyatı tanımlanmış imalât olup olmadığının incelenmesi varılacak sonuca göre bedellerinin hesaplattırılıp sonucuna göre karar verilmesinden ibaret iken eksik inceleme ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozulması gerekmiştir.