Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2019/1428 K.2019/2899

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı ... Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup su tahliye bedeli için fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle hak edişten haksız olarak yapıldığı ileri sürülen kesintinin iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne dair verilen 24.06.2015 tarihli ilk kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Daire’mizin 27.04.2017 gün 2016/1499 Esas - 2017/1820 Karar sayılı ilamı ile kararın bozulmasına karar verilmiş olup, Daire’mizin bozma ilamında “…Davacı tarafça dava konusu kesintinin 13 nolu ara hakedişte yapıldığı belirtilmesine rağmen, dosya içerisinde bulunan 15.04.2011 tarihli 13 nolu hakediş raporunda su tahliye bedelinden fazla ödeme nedeniyle yapılmış bir ödeme görülmemektedir.

Bu durumda mahkemece dava edilen fazla ödeme nedeniyle kesintinin hangi hak edişten yapıldığının taraflardan sorulup tespit edilerek, bu hakediş tutanağı ve varsa itiraz dilekçesi sureti davalı iş sahibinden celp edilip, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesine uygun biçimde yüklenicinin itirazı bulunup bulunmadığı, kesintinin yapıldığı ara hakedişin yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılıp sayılmayacağı değerlendirilmelidir.

Bildirilecek ara hakedişten kesinti yapılmış ve usulüne uygun ihtirazi kayıt konulmamış ya da ara hakedişin imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından düzeltme yapılmasına rağmen ödemeden itibaren 10 gün içinde itiraz dilekçesi verilmemiş ise ara hakedişler olduğu gibi kesinleşmiş sayılacağından davanın reddedilmesi, hakedişte kesinti

yapılmamış ancak tahakkuktan sonra ödeme sırasında kesinti yapılmış ise bu halde ihtirazi kayıt konulamayacağı veya hakedişten kesinti yapılıp usulüne uygun ihtirazi kayıt konulmuş ise, alınan iki bilirkişi kurulu raporu özellikle fazla ödeme yapılıp yapılmadığı konusunda tamamen çelişkili olduğu ve mahkemece ikinci bilirkişi kurulunun hükme esas alınmasının dayanağı ve gerekçesi gösterilmediğinden HMK’nın 281/3 maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan önceki raporlar arasındaki farklılık ve çelişkiyi giderecek şekilde gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna uygun

bir karar verilmelidir.” Denilmiş, mahkemece Daire’mizin bu bozma ilamına uyulmuş ise de; bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Oysa mahkemece bozmaya uyulduğuna göre, usuli kazanılmış hak ilkesi uyarınca bozma doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılıp karar verilmelidir. Nitekim 1086 sayılı HUMK’nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nda.

Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usuli kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı,

usuli kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş olması bakımından usuli kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK’da da usuli kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay’ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak doğmuştur.

Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usuli kazanılmış hak” ya da “Usuli müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.02.1988 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilamında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak denilmektedir…” şeklinde tanımlanmaktadır.

Yukarıda izah edilen anlatımlar ışığında somut olayın incelenmesinde; bozma ilamından sonra mahkemece yeniden oluşturulan bilirkişi kurulundan rapor alınmış ise de, alınan bilirkişi kurulu raporunda 13 nolu hak edişin iç sayfaları dosya içinde bulunmadığından bu hak edişten dava konusu edilen kesintinin yapılıp yapılmadığının kontrolünün mümkün olmadığı açıklandığı halde ve uyulan bozma ilamında belirtilmesine rağmen dava edilen fazla ödeme nedeniyle kesintinin hangi hak edişten yapıldığı taraflardan sorulup tespit edilmemiş,

bu hak ediş tutanağı ve varsa itiraz dilekçesi sureti davalı iş sahibinden celp edilmemiş ve az yukarıda özeti yazılı bozma ilamında belirtilen inceleme ve değerlendirmeler yapılmadan bilirkişi kurulundan rapor alınarak hüküm tesis edilmesi yoluna gidilmiştir. Yukarıda açılandığı gibi bozmaya uyan mahkeme bu doğrultuda araştırma ve

inceleme yapmak zorundadır.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş, bozma ilamında belirtildiği şekilde dava edilen fazla ödeme nedeniyle kesintinin hangi hak edişten yapıldığının taraflardan sorulup tespit edilerek bu hak ediş tutanağının (iç sayfaları da dahil) ve varsa itiraz dilekçesi suretinin davalı iş sahibinden celp edilmesi, bozma ilamında yazılı gerekli araştırma ve incelemelerin yapılıp bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak oluşacak sonuca uygun karar verilmesinden ibarettir.

Açıklanan hususlar ve davalı kurumun davayı tasfiye amacına yönelik olarak İl Özel İdaresi nam ve hesabına davayı devam ettirdiği, bu nedenle harçtan muaf olmadığı gözetilmeden verilen kararın bozulması uygun bulunmuştur.