Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2019/2359 K.2019/3731

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş, görevli ve yetkili ...

Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nce istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen karar, davalı tarafça temyiz edilmiştir.Davacı davasında, davacı kurum ile davalı TOKİ arasında imzalanan 31.12.2007 tarihli protokol ile davacı kuruma tahsisli arsalar üzerindeki tahsisin kaldırılarak TOKİ'ye bedelsiz devri karşılığında, davacı kurumun belirleyeceği yerlerde TOKİ tarafından sosyal hizmet tesisleri yapılacağının kararlaştırıldığını belirterek bu kapsamda yapılan binadaki kusur ve eksik yapımlardan dolayı şimdilik 100.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep etmiş,

24.02.2017 tarihinde yapılan ıslah ile dava değeri 258.943,40 TL'ye yükseltilmiştir.

Davalı savunmasında davacı ile 30.06.2007 tarihinde anlaştıklarını, 21.11.2010 tarihinde geçici kabulün, 21.06.2012 tarihinde kesin kabulün yapıldığını, sözleşmeye uygun imalât yapıldığını, tüm kusurların giderildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.İlk derece mahkemesince taşınmazın bulunduğu yer mahkemesine talimat yazılarak taşınmaz başında keşif yapılmış hazırlanan bilirkişi raporu esas alınarak davanın ıslah ile arttırılan miktar da dikkate alınarak 258.940,00 TL üzerinden kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı taraflarca istinaf başvurusunda bulunulması üzerine ...

Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi tarafından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.Taraflar arasındaki ilişki sözleşme ilişkisinin kurulduğu tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu'nun 366. maddesinde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 481. maddesi) ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisidir.Ayıp, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir.

İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen neviden olan ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olaraknitelendirilmektedir. Ayıplı iş ile eksik işi karıştırmamak gerekir. Ayıplı iş yukarıda belirtildiği gibi vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder. BK'nın 359-363 maddeleri ayıplı işler hakkında uygulanır.

Eksik işler bu maddelerin kapsamında olmadığından bu hükümler eksik işlere uygulanamaz.818 sayılı BK'nın 359/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Aynı Kanun'un 362/II. maddesi gereğince iş sahibi kanunen tayin olunan muayene ve ihbarı ihmal ederse eseri zımnen kabul etmiş sayılır.

362/I. maddeye göre de eserin sarahaten veya zımmen kabulünü müteakip yüklenici her türlü mesuliyetten kurtulur. Eserin kabulü ile yüklenici açık ayıplara ilişkin sorumluluktan kurtulur. Eserin kabulü, kasten saklanıldığı usulünce yapılan muayenede görülemeyecek olan açık ve gizli ayıplar ile sonradan kullanılmakla ortaya çıkan gizli ayıplar yönünden ise yükleniciyi sorumluluktan kurtarmaz.

Kasten saklanılan ayıplar ile gizli ayıplar yönünden yüklenicinin sorumluluğu eserin kabulünden sonra da devam eder. İş sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kullanabilmesi için eserdeki ayıbı yükleniciye bildirmesi zorunludur.

BK'nın 359/I. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin “işlerin mutad cereyanına göre imkânını bulur bulmaz” diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, BK'nın 362/III. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıba vakıf olur olmaz (öğrenir öğrenmez) yapılması gerekir. Süresinde ayıp ihbarında bulunulmamışsa yüklenici sorumluluktan kurtulur, ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanılarak yükleniciden bir talepte bulunulamaz.

Şayet sözleşmede garanti süresi kabul edilmişse, iş sahibi 359/I. ve 363/III. maddelerde öngörülen sürelerle bağlı olmayıp, ayıp ihbarını garanti süresi içinde her zaman yapabilir.Ayıp halinde iş sahibinin hakları BK'nın 360. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır.

Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönülecek olursa;Sözleşme konusu hizmet binalarının yapılarak teslim edildiği çekişmesizdir. Yanlar arasındaki çekişme, davacı iş sahibince teslim alınan hizmet binasının ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise ayıpların niteliği, ve ayıp giderim bedeline göre davacı işsahibinin alacağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı tarafça 23.09.2010, 15.10.2010, 20.10.2010 ve 27.10.2010 tarihli yazılar ile eksiklik ve ayıpların tespit edilerek ayıp ihbarında bulunulduğu anlaşılmış bilirkişi raporunda çevre şehircilik birim fiyatlarına göre kusurlu işlerin bedeli, 20.10.2015 dava ve 2016 keşif tarihine göre bedelleri belirlenmiş, ilk derece mahkemesince keşif tarihi itibari ile yapılan hesaplama esas alınarak karar verilmiş ise de ayıpların giderim bedelinin,

teslim tarihinden itibaren makul süre içinde iş sahibinin eksik ve ayıpların giderilmesi için talepte bulunması ve dava açması gerektiğinden bu konuda gecikerek talepte bulunması ve dava açması halinde zararın artmasına neden olabileceğinden teslim ile ilk davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 98. maddesi delaletiyle 44. maddesi uyarınca bu halde yüklenici artan zarardan sorumlu tutulamayacaktır.

Buna göre 21.11.2010 teslim tarihinden itibaren makul süre olan 2011 yılı içinde ayıpların giderimi ile ilgili talepte bulunulup dava açılması gerekirken gecikerek 2015 yılında dava açmış olması nedeniyle iş sahibi zararın artmasına neden olduğundan ayıbın giderim bedeli ile ilgili 2011 yılı yerine 2016 yılı piyasa rayiçlerinin esas alınması doğru olmamıştır.

O halde mahkemece yapılacak iş; bilirkişiden ek rapor almak, sözleşme konusu mahkemede alınan bilirkişi raporları da değerlendirilip çelişkiler de giderilecek ve rapora itirazlar da değerlendirilecek şekilde, ayıpların giderim bedelinin 2011 yılı mahalli piyasa rayiçleri esas alınarak hesaplatılması, sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir.