Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2019/2963 K.2019/4462

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı, icra inkâr tazminatının tahsili istemine; birleşen dava ise sözleşmede kararlaştırılan süresi içinde eksiklerin tamamlanmadığı iddiasıyla gecikme cezasının tahsiline yönelik icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı, icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup; davalı-birleşen dosya davacısı yüklenici, birleşen itirazın iptâli davasını ıslahla alacak davası olarak ıslah etmiş; mahkemece bozmaya uyularak asıl davanın kabulü ile itirazın iptâline, takibin devamına ve %20 icra inkâr tazminatının davalıdan tazminine, birleşen davanın da reddine dair verilen karar, davalı-birleşen dosya davacısı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir.

Adi ortaklıkta davanın tüm ortaklar tarafından açılması gereklidir. Birlikte dava açılmadığı takdirde diğer ortaktan davaya muvafakat alınması, muvafakat vermeyen ortak olursa onun hakkında da dava açılması ve bu suretle taraf ehliyetinin tamamlanması gerekir. Aksi takdirde davanın dinlenme imkanı yoktur (YHGK'nın 17.01.1990 gün E.13-457, K.2 sayılı kararı).

Açılan davaya muvafakatın sağlanması, olmadığı takdirde taraf teşkili için diğer adi ortağın davalı olarak davada yer almasının sağlanması yoluyla davanın görülebilir hale gelmesi şeklinde bir uygulamanın benimsenmesi, Anayasa'nın hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36. maddesine uygun yorumla, hukukun ve adaletin amacını sağlamaya yönelik olan temel hukuk ilkeleri yönünden de bir zorunluluktur.

Muvafakat etmeyen adi ortak aleyhine husumet yöneltilmesine imkân tanınmaksızın davanın reddi gerektiğinin kabulü;

ortaklardan bir kısmının hak arama özgürlüğünün, diğer bazı ortakların insiyatif ve vicdanına bırakılması yanında, ortaklığın ve bu kapsamda ortaklardan bir kısmının haklarının hukuk önünde korunamayarak, uyuşmazlığın çözümsüz ve ortada bırakılabileceği anlamına gelir ki, bu da hukukun adaleti sağlama amacıyla hiç bir şekilde bağdaşmaz.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davacı-birleşen dosya davalısı iş ortaklığını oluşturan ... İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile... İnşaat Taahhüt San. ve Tic. A.Ş.'nin taraflar arasında imzalanan 01.06.2005 günlü ''... Şehir İçi Doğalgaz Dağıtım Projesinin Yapımına'' ilişkin sözleşme ve 15.08.2005 tarihli protokolde kararlaştırılan işleri üstlendiği anlaşılmaktadır. Davanın dayanağı icra takibi ...

İş Ortaklığı tarafından verilen vekâletname ile başlatıldığı gibi, asıl dava adi ortaklık adına verilen vekâletname ile açılmış, birleşen davada iş ortaklığı hasım gösterilmiş ve davalı olarak adi ortaklıktan alınan vekâletname ile dava takip edilmiştir.

Davacı-birleşen dosya davalısı taşeron şirketler arasında adi ortaklık ilişkisi olup, adi ortaklığın tüzel kişiliği, dolayısıyla taraf sıfatı bulunmadığından; ortaklık ile akdî ilişkide bulunan taraf arasında ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda, adi ortaklığı oluşturan kişiler arasında zorunlu dava arkadaşlığı mevcut olup, davanın adi ortaklığı oluşturanların tamamı tarafından açılması zorunludur.

Bu husus dava şartı olup (HMK 114/d) mahkemece ve Yargıtay’ca kendiliğinden gözönünde tutulur.

Dairemizin 02.05.2019 günlü, 2018/5724 Esas, 2019/2005 Karar sayılı ''...Davacı taşeron .... iş ortaklığını teşkil eden şirketlerin ayrı ayrı vekâletname ibraz etmeleri gerektiğinden; davacı ... İnş. Turizm Taah. San. ve Tic. A.Ş.'yi temsilen şirket yetkilisinin Avukat ...'e verdiği usulüne uygun düzenlenmiş vekâletnamesinin ibraz ettirilmesi; vekâletname sunulmaz ise, gerekçeli kararın davacı asıl ... İnş. Turizm Taah. San. ve Tic.

A.Ş.'ye tebliği ile temyiz süresi de beklenerek müteakip işlemlerin ikmâl edilmesi; iş ortaklığını oluşturan diğer davacı şirket... İnş. Taah. San. ve Tic.

A.Ş.'nin 26.11.2013 günü iflasına karar verildiği, iflas kararının 17.12.2015 tarihinde kesinleştiği anlaşıldığından, iflas idaresinden temin edilecek usulüne uygun düzenlenmiş vekâletnamenin ibraz ettirilmesi...'' gerekçesiyle taraf teşkilinin sağlanmasına yönelik geri çevirme ilamından sonra davacı-birleşen dosya davalısı iş ortaklığı vekili Av. ..., adi ortaklığı oluşturan ... İnşaat Turizm Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nden aldığı ...

24. Noterliği'nin 04.03.2009 günlü, 06564 yevmiye nolu vekâletnamesini ve diğer ortak...İnşaat Taahhüt ... Tic. A.Ş.'yi temsilen ... 4. Noterliği'nin 10.02.1999 günlü, 01553 yevmiye nolu vekâletnamesini ibraz etmiştir. Ne var ki iş ortaklığını oluşturan... İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.'nin 26.11.2013 günü iflasına karar verildiği, iflas kararının 17.12.2015 tarihinde kesinleştiği, müflis ... İnş. Taah. San. ve Tic.

A.Ş.'nin iflasla tüzel kişiliğinin sona erdiği ve davayı takip yetkisinin iflas idaresine geçtiği gözetilerek müflis... İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. adına iflas idaresi memurluğundan alınan vekâletnamenin dosyaya sunulmadığı ve taraf teşkilinin sağlanmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda asıl dava adi ortaklık tarafından açılıp, birleşen davada da adi ortaklığa karşı dava açılmış ise de, adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, mahkemece

giderilmesi mümkün olan bu eksikliğin tamamlanması için (HMK 115/2) adi ortaklığı oluşturan ortakların birlikte dava açması veya birinin açtığı davaya diğerinin muvafakat etmesi; muvafakatın sağlanamaması halinde, diğer ortak hakkında da birleştirme talepli dava açılıp birleştirilerek davanın görülüp sonuçlandırılması gerekirken, taraf teşkili bakımından gerekli olan bu hususlar üzerinde durulmaksızın işin esası incelenerek karar verilmesi doğru olmamış, davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin sair temyiz itirazları incelenmeksizin hükmün bozulması uygun bulunmuştur.