Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2019/3641 K.2020/2590

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davalı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş, duruşma talebi kabul edilerek 22.09.2020 tarihinde yapılan duruşmaya davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptâl ve tescil ile kira kaybı alacağının tahsili talebinden ibarettir.

Davacı arsa sahibi davalı ise yüklenicidir.Davacı arsa sahibi vekili; taraflar arasında 11.04.2011 tarihli arsa karşılığı işyeri inşaat yapım sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin tamamen iyi niyetle kooperatifin inşaatı tamamlayarak finansman sağlaması amacı ile arsanın tapusunu sözleşmeden iki gün sonra 13.04.2011 tarihinde davalı kooperatife devrettiğini, inşaatın hali hazırda tamamlandığını, inşaatın tamamlanmasına rağmen davalı kooperatifin ne arsa inşaat alanının %30'unu ne de müvekkiline düşen bağımsız bölümlerin tapusunu devretmeye yanaşmadığını belirterek,

davalı adına kayıtlı ... ili ... mah. ... mevkiinde bulunan 853 ada 390 parsel numaralı taşınmaz üzerindeki binada bulunan 21, 22, 23, 24, 25, 26 , 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40,46, 47, 48, 49, 50 ve 51 nolu bağımsız bölümler ile varsa sözleşme dışı yapılan kısımlardan sözleşme ile müvekkiline verilmesi gerekli davacı payına düşen %30'luk kısım ile ilgili davalı kooperatif adına kayıtlı olan tapu kaydının iptâli ile davacı müvekkili adına tesciline, rayiç kira bedellerine göre teslimde gecikilen süre için şimdilik 10.000,00 TL'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline;

ıslah işlemi ile 181.618,55 TL'nin faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı yüklenici vekili; davacının dayandığı 11.04.2011 tarihli sözleşmenin adi yazılı şekilde düzenlendiğini, TMK 706, BK 213, Tapu Kanunu 26 ve Noterlik Kanunu 60. maddeleri uyarınca geçersiz olduğunu, tarafları bağlamayacağını, geçersiz bir sözleşmeye dayalı olarak kira alacağı istenemeyeceğini, taşınmazın arsa vasfıyla müvekkili adına kayıtlı olduğunu, kat irtifakı kurulmadığını, bağımsız bölümlerin belirlenmediğini,

bu nedenle davacının bağımsız bölümlerle ilgili tapu kaydının iptâli ile adına tescili talebinin yasal koşullarının bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın tapu iptâl ve tescil yönünden konusuz kalmakla esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına, ecrimisil yönünden davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı yüklenici tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nce davacının istinaf talebinin 6100 sayılı HMK'nın 358/3. maddesi gereğince reddine dair verilen karar, davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi kapsamında duruşma yapılmaksızın karar verilmesi mümkün görülen haller dışında istinaf incelemesi duruşma açmak suretiyle yapılacaktır (HMK m. 356). Buna göre, ön inceleme (HMK m. 352) veya ilk incelemede dosya üzerinden karar verilmesi mümkün olan haller (HMK m. 353) dışında Bölge Adliye Mahkemesi’nce duruşma yapılması gerekmektedir. Bir başka deyişle, istinaf yargılamasında kural, duruşma yapılmasıdır.

Duruşma yapılmadan karar verilebilecek haller ise, Kanun tarafından açıkça yetki verilen haller ile sınırlıdır (HMK 352 ve 353. maddeleri). 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 356/1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi’nce duruşma günü verilmesi halinde, duruşma gününün taraflara bildirilmesi zorunludur.

Yine HMK’nın 358/1. maddesi gereğince, taraflara çıkartılacak davetiyede duruşmada hazır bulunmadıkları takdirde tahkikatın yokluklarında yapılarak karar verileceği hususu ile istinaf yoluna başvuran tarafa çıkartılacak davetiyede, ayrıca, yapılacak tahkikatla ilgili olarak bölge adliye mahkemesince belirlenen gideri duruşma gününe kadar avans olarak yatırması gerektiği açıkça belirtilmelidir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 358/3.

(7251 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki, uygulama tarihinde yürürlükte bulunan hali ile) maddesi istinaf incelemesi sırasında yatırılması gereken giderlerin yatırılmaması halinde, uygulanacak yaptırımı belirlemiştir. Buna göre, Bölge Adliye Mahkemesi’nce tahkikatla ilgili giderler süresi içinde yatırılmadığı takdirde, dosyanın mevcut durumuna göre karar verilir.

Bununla birlikte, öngörülen tahkikat yapılmaksızın karar verilmesine imkân bulunmayan hâllerde başvuru reddedilir. Burada verilecek başvurunun reddine dair karar, usulden değil, esastan ret kararıdır. Bu açıklamalar ve yasa hükümleri ışığında somut olay incelendiğinde; ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine ...

Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin istinaf talebinin incelemesinin HMK'nın 356. maddesi uyarınca, duruşmalı olarak yapılması kararlaştırılmış ve ve davalıya tebligat çıkarılmıştır.

Çıkarılan tebligatta 200,00 TL gider avansı yatırılması istenilmiş ise de bu avansın niteliği tahkikatla ilgili avans şeklinde belirlenmesi gerekir iken hatalı belirlendiği gibi belirlenen giderin hangi iş ve işlem için hangi bedelin belirlendiği de açıklanmamıştır.Davalıya çıkarılacak tebligatın HMK 358. maddesine uygun olması ve bu maddede belirtilen hususların açık bir şekilde, yukarıda belirlendiği üzere davalıya ihtarı gerekir.

Usul ve yasaya uygun olmayan ve uygun ihtarı içermeyen tebligat halinde yasanın öngördüğü müeyyide uygulanamaz. Kaldı ki belirlenen giderin duruşmaya verilen arada da yatırıldığı anlaşılmaktadır, usulüne uygun olmayan tebligat halinde duruşma gününden önce yatırılma zorunluluğu ve buna bağlanan müeyyide uygulanamaz.

Bölge Adliye Mahkemesince HMK 358. maddesine uygun şekilde uygulama yapılıp davanın karara bağlanması gerekir iken usulüne uygun olmayan davetiyeye göre HMK 358/3. maddesi gereğince karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir.