Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2019/369 K.2019/3757

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Davalı avukatı gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR -

Dava, eser sözleşmesi uyarınca yapılan fazla ve farklı iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istemlerine ilişkin olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün olmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı yüklenici taraflar arasında imzalanan 26.03.2013 tarihli sözleşme ile davalı belediyenin atölye tesis binalarının yapım işini 3.424.000,00 TL götürü bedelle yapmayı üstlendiğini, işin bitirilerek teslim edildiğini, 23.10.2013 tarihinde geçici kabulün yapıldığını, sözleşme haricinde ve sözleşmede kararlaştırılandan farklı imalât yapılmasına rağmen davalı iş sahibi tarafından bedellerinin ödenmediğini iddia etmiş, mahkemece yapılan ilk yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın,

taraflarca temyiz edilmesi sonucunda Dairemizin 2016/2286 Esas – 2017/1914 Karar ve 04.05.2017 günlü kararı ile taraflar yararına bozulduğu anlaşılmıştır.Mahkemece bozmaya uyulduğuna göre, usulî kazanılmış hak ilkesi uyarınca bozma doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılıp karar verilmelidir. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulî müktesep hak doğmuştur.

Dairemizin yukarıda esas ve karar numarası belirtilen bozma ilamında, davacı yüklenici tarafından yapıldığı iddia edilen fazla işlerin hakedişlere girip girmediği, hakedişlere usulüne uygun itiraz olup olmadığı, hakedişe giren ancak usulüne uygun olmayan itiraz nedeniyle kesinleşen imalâtlar bakımından davanın reddi, hakedişlere girmeyen imalâtlar bakımından ise usulüne uygun itiraz olup olmadığına bakılmaksızın ilave iş için bu işlerin %10'una kadar olan kısmının Şartnamenin 21. maddesi de gözetilerek sözleşme fiyatlarıyla hesaplanıp bu bedele KDV ilave edilerek,

sözleşme bedelinin % 10'unu aşan fazla imalâtın ise işin yapıldığı yıl serbest piyasa fiyatları üzerinden bedelinin hesaplanıp bu bedel içinde KDV’nin de olacağı gözetilerek KDV ilave edilmeden hesaplama yaptırılması için yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan rapor alınması gerektiğine değinilmiştir.

Bozma kararından sonra düzenlenen bilirkişi raporunda, davacının hakedişlere yaptığı itirazların usulüne uygun olduğu, davacının fazla yaptığı dolgu, dolgu ile kazı nakli bedellerini talep edebileceği, sözleşme dışı yapıldığı iddia edilen diğer imalât bedellerini ise Yapım İşleri Genel Şartnamesi 12/5 maddesindeki “Yüklenicinin idarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluğun kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz” düzenleme uyarınca isteyemeyeceği belirtilmiştir.

Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.Bozma kararından sonra alınan bilirkişi raporunda davacı yüklenicinin taraflar arasında düzenlenen hakedişlere itirazının usulüne uygun olduğu belirtilmiş ise de söz konusu hakedişler incelendiğinde, 5 ara hakediş ile kesin hakediş düzenlendiği, 16.08.2013 tarihli 4 nolu hakedişi davacı yüklenicinin çekincesiz imzaladığı, diğer 4 hakedişi ve kesin hakedişi ise sadece “itirazımız kaydıyla” şerhi düşerek imzaladığı anlaşılmıştır.

Bozma kararında belirtildiği gibi sözleşmenin 8.2 maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak düzenlenmiştir.

Şartnamenin 39 ve 40. maddelerinde, yüklenicinin geçici ve kesin hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir.

Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır” düzenlemesine yer verilmiştir.

Şartnamenin bu maddeleri uyarınca düzenlenen ara ve kesin hakedişler incelendiğinde, davacının hakedişlere itirazının usulüne uygun olmadığı anlaşılmıştır.Davacı yüklenici dolgu, kazı ve dolgu nakli imalâtlarının yanı sıra fazla iş olarak dış cephe duvarlarının mevcut proje ve mahal listesinde 20’lik bims briket olması gerekirken 25’lik bims briket yaptığını, ayrıca hangarların ana giriş kapılarının yan dolgu kısımlarının projesinde duvar elemanı ile tamamlanmış iken yerinde ... doğrama yaptığını, projede ve mahal listesinde olmadığı halde hangar duvarlarına hatıl uygulaması, sfero döküm ızgara ve bazalt kaplama yaptığını iddia etmiştir.

Bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda davacı yüklenicinin fazla yapılan bu imalât bedellerini şartnamenin 12. maddesi uyarınca isteyemeyeceği belirtilmiş ise de Dairemizin yerleşik kararlarına göre sözleşme dışı yapıldığı iddia edilen iş, iş sahibi için faydalı ve yararlı ise şartname hükümleri uyarınca bedelinin ödenmesi gerekmektedir.İş bu nedenle mahkemece yapılacak iş;

hükme esas alınan bilirkişi kurulundan davacı yüklenici tarafından fazla iş olarak yapıldığı iddia edilen dış cephe duvarlarına 20’lik bims briket yerine 25’lik bims briket yapım işi, hangarların ana giriş kapılarının yan dolgu kısımlarına ... doğrama yapılması işi, projede ve mahal listesinde olmadığı halde hangar duvarlarına hatıl uygulaması, sfero döküm ızgara, bazalt kaplama yapım işlerinin taraflar arasında düzenlenmiş

olan hakedişlere girip girmediği, hakedişlere girmiş ise davacı yüklenicinin hakedişlere itirazı şartname hükümlerine uygun olmadığından giren imalât kalemlerinin buna göre değerlendirilmesi, hakedişlere girmeyen imalâtlar bakımından ise hakedişlere usulüne uygun itiraz olup olmadığına bakılmaksızın şartnamenin 21. maddesi gözetilerek %110 kapsamında kalan işlerin bedelinin sözleşme fiyatlarıyla (artış oranı götürü bedele oranlanarak), %110’u aşan işlerin bedelinin ise sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 526 ve devamı maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki serbest piyasa fiyatlarıyla hesaplanması,

serbest piyasa fiyatlarının içinde KDV yer aldığından mükerrerliğe sebebiyet verecek şekilde ayrıca KDV eklenmemesinin gerekeceği göz önünde bulundurularak ek rapor alınmasından ibaret olmalıdır.

Açıklanan bu gerekçelere göre eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu verilen karar doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya verilmesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan alınmasına,