Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2019/3693 K.2020/101

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat... ile davalı vekili Avukat ...geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, ödenmeyen iş bedeli ve kâr kaybı alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece ıslahla artırılan miktar da dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre dava vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı alt taşeron, davalı taşerondur. 21.08.2013 tarihli sözleşme ile davacı alt taşeron, teşoronun üstlendiği ... ... Alışveriş Merkezi projesinin mekanik tesisat yapımını üstlenmiştir. Sözleşmede bedel, anahtar teslimi götürü bedel olup 3.000.000,00 TL + KDV’dir. Davalı taşeron tarafından dava dışı yüklenici ve iş sahibinden tahsilat yapılamaması sebebiyle davacıya bir kısım ödemelerin yapılmadığı ve ödeme yapılmayacağının bildirilerek durdurulduğu anlaşılmaktadır.

Bedel götürü olarak kararlaştırıldığından kural olarak taşeron-yüklenici işi kararlaştırılan bedelle yapmak zorunda olup TBK’nın 480. maddesindeki uyarlama koşullarının bulunmaması halinde bedelin artırılması veya uyarlanmasını istemesi mümkün olmadığı gibi iş sahibi de kararlaştırılan götürü bedeli ödemek zorunda olduğundan daha az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile bedelin indirilmesini istemesi mümkün değildir.

Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında götürü bedelli işlerde hakedilen ve ödenmeyen iş bedeli ile fazla ödeme yapılıp yapılmadığının eksik ve kusurlar dikkate alınıp düşülmek ve somut olayda iddia edildiği gibi takılan bazı malzeme-makine veya ekipmanların sökülüp götürülmesi halinde bunların da düşülmek suretiyle gerçekleştirilen ve

iş alanında kalan imalâtın, sözleşme ile üstlenilen işin tamamına göre fiziki gerçekleşme oranının belirlenip hak edilen iş bedelinin tespit edildikten sonra kanıtlanan ödemeler mahsup edilmek suretiyle hesaplanacağı kabul edilmektedir.

Taraflar arasında imzalanan 21.08.2013 tarihli sözleşmenin 30.3. maddesinde işverenin herhangi bir nedenle işe devam etmemesi durumunda işverenin taşerona, taşeronun yaptığı masrafları ve ilgili kanunların belirlediği öngörülen sözleşme kârını ödemek zorunda olduğu kararlaştırılmıştır. Sözleşmede ödenecek kâr kaybının nasıl hesaplanacağı gösterilmemiş, kanunların belirlediği ön görülen denilmek suretiyle hesaplamayı genel hükümlere bırakmıştır.

Kâr kaybı Türk Borçlar Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun eser sözleşmesi hükümleri ve genel hükümleri arasında ayrı bir başlıkta düzenlenmemiştir. Kâr kaybı olumlu zarar kapsamındadır. ... ve Yargıtay içtihatlarında da borçlanılan edimin ifa edilmemesi nedeniyle alacaklının uğradığı zarar, başka bir ifade ile sözleşme tam ve vaktinde ifa edilmiş olsa idi alacaklının mal varlığının ulaşacağı durum ile ifa edilmemesi nedeniyle mevcut durum arasındaki fark olarak tanımlanmaktadır.

Dairemizin içtihat ve uygulamalardan kâr kaybının 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 356. maddesi yollamasıyla 325. maddesi ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 408 ve 438/II maddesindeki kesinti yöntemine göre hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir.

Kesinti yöntemine göre davcacı alt taşeronun sözleşme konusu olup yapılmayan işler nedeniyle mahrum kaldığı kâr, işin geri kalanının yaptırılmaması anında yaptırılmayan iş bedelinden alt taşeronun işin yaptırılmaması sebebiyle tasarruf ettiği malzeme ve işicilik bedelleri ile genel giderler ve bu süre içerisinde başka bir iş yapıp kazanc temin etmiş ise bu işten elde ettiği kâr veya başka bir iş bulmaktan kasten kaçınmış ise elde etmekten kaçındığı kârın düşülerek hesaplanmalıdır (Yargıtay 15 HD. 09.01.2016 gün 2015/5062 Esas, 2016/766 Karar; 03.03.2014 gün 2013/1894 Esas, 2014/1416 Karar;

27.03.2017 gün 2016/1750 Esas, 2017/1330 Karar ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.05.2010 gün 2010/14-244 Esas, 2010/260 Karar sayılı ilamları).

Bu durumda mahkemece HMK’nın 281/3. maddesi hükmünce yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan, dosyadaki mevcut delil, tutanak, belge ve bulgulara göre az yukarıda ifade edilen götürü bedelli işlerde fiziki oran yöntemine (fiziki oranın tesbitinde eksik ve kusurlu imalâtlar ve davacı tarafça monte edildiği halde bilahere sökülüp götürülen makinalar düşülmek ve gerçekleştirilen imalât oranına vakî edilmeksizin) davacı alt taşeronun ödenmeyen ve sözleşme kapsamında istemekte haklı oluduğu alacak miktarı ile sözleşmenin 30.3. maddesine göre davalı taşeron işe devam etmeme ve eylemli olarak sözleşmeyi feshetmesinin haklı

nedenini kanıtlayamadığından davacının istemekte haklı olduğu kâr kaybı alcağı miktarı konusunda kesinti yöntemine göre gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir.

Öte yandan yargılamanın devamı sırasında davalı taşeron tarafından davanın dava dışı yükleniciye ihbarı talep edilerek ihbar dilekçesi verilmiş olmasına rağmen 6100 sayılı HMK’nın 61 ve devamı maddeleri uyarınca ihbar dilekçesinin ihbar edilene tebliğ edilmediği gibi, edilmeme nedeni de gösterilmemiştir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek ödenmeyen iş bedeli ve kâr kaybı alacağı yönünden yazılı şekilde hüküm tesisi ve ihbar dilekçesi ihbar edilen dava dışı şirkete tebliğ edilmeksizin davanın sonuçlandırılması doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.