Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2019/578 K.2019/4411

Davacı ... İnş. ve Tic. A.Ş., temlik alan davacı ... ile davalı ...Ş. arasındaki davadan dolayı ... (...) Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 15.02.2018 gün ve 2018/2-81 sayılı hükmü düzelterek onayan Dairemizin 01.11.2018 gün ve 2018/3188-4206 sayılı ilamı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Dairemizin 2018/3188 Esas, 2018/4206 Karar sayılı ilamı ile ıslah tarihi değil davalının 06.07.2004 temerrüd tarihinden itibaren yasal faiz değil avans faiziyle tahsili şeklinde düzeltilerek onanmasına karar vermiştir. Karara karşı davalı vekilince karar düzeltme talep edilmiştir. 1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Dairemizin 2018/3188 Esas, 2018/4206 Karar sayılı düzelterek onama ilamında, ''dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 12/III. maddesi hükmünce her türlü inşaat ve imalât işleri ticari iş olup, tarafların tacir olması ve tacirin borçlarının da ticari olmasının asıl bulunmasına göre, 3095 sayılı Yasa'nın 2/II. maddesi uyarınca avans faizi istenebileceği ve davacı tarafça da ıslah dilekçesinde ticari avans faizi talep edildiği gözetildiğinde, davacı yararına avans faizine hükmedilmesi gerekir.

Ayrıca hüküm fıkrasında 24.02.2008 tarihinden itibaren yasal faiz, kelimesinin karardan çıkartılarak 06.07.2004 temerrüd tarihinden itibaren avans faizi yazılması gerekçesiyle düzeltilerek onama kararı verilmiş ise de davacı, ... 25. Noterliği 31352 yenmiye nolu 29.06.2004 tarihli ihtarnamesinde yasal faiz talep etmiştir.

Davacı tarafından çekilen ve yukarıda sözü edilen ihtarnamede alacağın ödenmemesi halinde yasal faiz isteneceği belirtilmiş olup, avans faizinden söz edilmemiştir. Alacaklı tarafından, avans faizi yerine, yasal faiz istenerek yapılan seçim, usul işlemi olmayıp maddi hukuka ilişkin olduğundan, bu seçimi aşan talepte bulunulamaz. Tercih hakkı kullanıldıktan sonra karşı tarafın aleyhine olacak bir oran üzerinden talepte bulunularak seçilen orandan dönülebilmesi mümkün değildir.

Bu nedenle ilk tercih hakkını aşacak biçimde yasal faizin üstünde faiz talep edilmesi, seçim hakkının niteliğine de uygun düşmez. Mahkemenin 2018/2 Esas, 2018/81 Karar 15.02.2018 tarihli

ilamında hükmedilen, alacağa yasal faiz uygulaması doğru olduğu halde, Dairemizce avans faizi isteyebileceği gerekçesiyle kararın düzeltilerek onanması doğru olmamıştır. Bu nedenle davalının karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 2018/3188 Esas, 2018/4206 Karar sayılı ilamında 2. bentte bulunan avans faiziyle ilgili ibarenin çıkartılarak, hüküm altına alınan alacağa yasal faiz uygulanmak suretiyle kararın düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.