Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2019/749 K.2019/3874

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-birleşen 2010/204 ve 2010/188 Esas sayılı dosyalar davacısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosyalar davalısı vekili Avukat ... ile davalı-birleşen dosyalar davacısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR -

Asıl ve birleşen davalar, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yüklenici tarafından açılan asıl ve birleşen 2012/317 Esas sayılı davada, yanlar arasındaki sözleşmenin davalı iş sahibi idare tarafından haksız feshi nedeniyle mahrum kalınan kâr, ödenmeyen imalât bedeli, revize proje bedellerinden doğan alacak, nakde çevrilen teminat mektubu bedelinden doğan alacak ile idare tarafından zamanında ödenmeyen imalât bedelleri nedeniyle yüklenicinin bankalardan kullanmak zorunda kaldığı kredilerin faiz ve komisyonlarından doğan zararın tahsili istenilmiş, iş sahibi idare tarafından açılan birleşen 2010/204 Esas sayılı davada yükleniciye hakediş ödemesi yapılırken sehven kesilmeyen gelir vergisi tevkifatının

yükleniciden tahsili, birleşen 2010/188 Esas sayılı davada ise teminat mektubunun güncellenmesi nedeniyle oluşan alacak, yükleniciye yapılan fazla ödeme, gecikme cezası, teknik personel bulundurmama cezası ve kira kaybı alacağının tahsili istenmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl dava yönünden bozma kapsamı dışında kalan ve kesinleşen 120.000,00 TL teminat mektubu bedeli, 4.825,58 TL ihzarat bedeli, hakedişe bağlanmamış 94.550,50 TL yönünden karar verilmesine yer olmadığına, davacının yoksun kalınan kâr ve teminat mektubunun faiz ve komisyon masraflarına ilişkin isteminin reddine, davacının sözleşme dışı imalât bedeli isteminin kabulüne, birleşen 2012/317 Esas sayılı dava ile birleşen 2010/188 Esas sayılı davanın reddine,

birleşen 2010/204 Esas sayılı davada ise “davanın bozma ilamı kapsamında kesinleşmesiyle yeniden hüküm tesisine yer olmadığına” dair verilen karar davalı ve birleşen 2010/204 ve 2010/188 Esas sayılı dosyaların davacısı iş sahibi idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalı ve birleşen 2010/204 ve 2010/188 Esas sayılı dosyalar davacısı iş sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Mahkemece hükmüne uyulan Dairemizin 06.02.2014 gün ve 2013/4844 Esas – 2014/754 Karar sayılı bozma ilamında “…yeniden bilirkişi heyeti oluşturularak mahallinde keşif yapılmak suretiyle, sözleşme konusu işte fiilen kullanılan harcın örneklerinin alınıp resmi yetkili laboratuvarlarda analizinin yaptırılarak öncelikle harcın niteliğinin belirlenmesi,

analiz sonucuna göre kullanılan harç, sözleşme ve eklerinde kullanılması kararlaştırılan harca uygun ise sözleşme fiyatlarıyla, sözleşmede kullanılması öngörülenden farklı bir harç ise sözleşme eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesi’nin 22. ve 23. maddesi hükümlerine göre fiyatının belirlenerek yüklenicinin alacağının saptanması gerektiği açıklanmıştır.

Mahkemece bozma ilamından sonra yapılan yargılama sırasında, taraf vekilleri huzurunda ve bilirkişi nezaretinde sözleşme konusu binadan karot metodu ile “duvar harç örnekleri” alınmış, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu hükme esas alınan 27.09.2017 tarihli bilirkişi raporu ve...Üniversitesi Güzel Sanatlar Fakültesi Malzeme Araştırma ve Koruma Laboratuvarı’nda yapılan inceleme sonucu düzenlenen 15.05.2017 tarihli analiz raporunda, sözleşme konusu restorasyonu yapılan binanın bir kısım yüzeylerinde çimento katkılı horasan harcı, bir kısmında ise katkısız horasan harcı kullanıldığı belirlenmiştir.

Sözleşme eki teknik şartnamede restorasyonu yapılan binada çimento takviyeli harç kullanılacağı belirtildiği halde, iş sahibi idarece yayınlanan 06.08.2009 tarihli iç genelgede “korunması gerekli eski eser hiçbir yapı onarımında çimentolu harç kullanılmayacaktır” denilerek sadece horasan harcının kullanılmasının istendiği ve bu şekilde idarece iş değişikliği yapıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda restorasyonu yapılan binada kullanılan çimento takviyeli dolgu harçlarından bir kısmının %15 çimento ilaveli ... harcı, bir kısmının ise %10 çimento ilaveli ... harcı olduğu tespit edilmiştir.

Bu durumda sözleşme ve eklerinde çimento katkısı oranının belirtilmemiş olması halinde gerek %10 gerekse %15 çimento katkılı horasan harcı kullanılarak yapılan imalâtlar sözleşmeye uygun olup iş değişikliği sayılamayacağından bu imalâtlar bakımından yeni birim fiyat tespiti ve fiyat farkı verilmesi

mümkün değildir. Sözleşme ve eki şartnamede çimento katkısı yönünden oran belirtilmiş olup da gerçekleştirilen imalâtlarda çimento oranının farklı olması halinde ise, bu yüzeylerde sözleşme ve eklerinde kararlaştırılan miktar ve orandan farklı olan miktar ve oranında fiyat farkı istenmesi mümkündür.

Yapılan inceleme sonucu düzenlenen analiz raporu ve bilirkişi raporunda, binada çimento katkılı horasan harcı yanında çimento katkısız horasan harcı da kullanıldığı belirlendiğinden sözleşmede bulunmadığı anlaşılan bu horasan harcının birim fiyatının tespitiyle ilgili olarak da, sadece sırf horasan harcı (çimento takviyesiz) kullanılan yüzey bakımından sözleşme hükümleriyle sözleşme eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesi’nin 22/2 maddesindeki sıralamaya uyularak ve anılan maddedeki yöntem izlenerek yeni birim fiyat hesaplamasının yapılması gerekir.

Mahkemece yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınmaksızın düzenlenen yetersiz ve denetime elverişli olmayan asıl ve ek bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru olmamıştır.O halde mahkemece, 6100 sayılı HMK’nın 281/3 maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak tarihi eserlerin onarımı ve restorasyonu konusunda uzman 3 kişilik teknik bilirkişi kurulundan az yukarıda açıklanan hususlar dikkate alınarak ve belirtilen yönteme uygun hesaplama içeren gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp değerlendirilerek asıl ve birleşen 2010/188 Esas sayılı davada sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken,

eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmadığı gibi, asıl dava ile ilgili hüküm bozulduğundan bozmadan sonra verilecek kararda, asıl davada talep edilen tüm alacak kalemleri ile ilgili yeniden hüküm oluşturulması gerekirken, bir kısım alacak kalemleri ile ilgili “yeniden karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi ve bir kısım alacak kalemleri ile ilgili de yeniden hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı ve birleşen 2010/204 ve 2010/188 Esas sayılı dosyalar davacısı iş sahibi idarenin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı ve birleşen 2010/204 Esas ve 2010/188 Esas sayılı dosyalar davacısı iş sahibi idare yararına BOZULMASINA,

2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı ve birleşen 2010/204 ve 2010/188 Esas sayılı dosyalar davalısı yükleniciden alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalı ve birleşen 2010/188 Esas ve 2010/204 Esas sayılı dosyalar davacısı iş sahibi idareye verilmesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 874,00 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalı-birleşen 2010/188 Esas ve 2010/204 Esas sayılı dosyalar davacısından alınmasına,