Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2019/910 K.2019/3094

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup sözleşmenin haksız feshi nedeniyle irat kaydedilen teminat mektup bedeli, ödenmeyen iş bedeli ile haksız olarak yapıldığı ileri sürülen gecikme cezası ve geçici kabul noksanlıkları kesintilerinin istirdat ve tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, ıslahla arttırılan miktar da dikkate alınarak davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş, ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş ve verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. 24.09.2012 tarihli sözleşme ile davacı yüklenici, davalıya ait 26 adet prefabrik otobüs hareket noktasının yapım işini üstelenmiştir. Sözleşmenin 8.2.1-1 maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır. Söz konusu şartnamenin geçici hakediş raporları başlıklı 39. maddesinin 4-e bendinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde

açıklaması ve hakediş raporunu "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, aynı bendin son cümlesinde, yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı belirtilmiştir.

Söz konusu şartnamedeki düzenleme, 6100 sayılı HMK'nın 193. maddesi hükmünce delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan görevi gereği mahkemeler, bölge adliye mahkemesi ve temyiz halinde Yargıtay'ca kendiliğinden gözetilir.

Dava edilen alacaklardan 5.985,00 TL gecikme cezası ve 16.464,11 TL geçici kabul noksanları kesintisi, 22.02.2013 tarihinde düzenlenen 1. ara hakedişte kesilmiş, yüklenici tarafından idareye verilen ve tarihi yazılı dilekçeden bahsedilmeksizin ve dilekçenin bir sureti eklenmeksizin ihtirazî kayıtla imzalıyoruz şerhi yazılarak imzalanmıştır.

Bu şekilde konulan ihtirazî kayıt, şartnamenin 39. maddesine uygun olmadığından yapılan ceza ile geçici kabul noksanlıkları kesintileri yönlerinden söz konusu ara hakediş davacı yüklenici aleyhine kesinleşmiştir.

Dosya kapsamı, davalının düzenlediği tutanaklar, davalı iş sahibinin ihtarı ile, davacı yüklenicinin üstlendiği işi sözleşme ve eklerine göre ve süresinde bitirmemesi, geçici kabul noksanlıklarının %5'ten fazla olduğu tespit edilip yüklenicinin geçici kabul noksanlıklarını tamamlamaması sebebiyle davalı idare yetkilisinin 26.07.2013 tarihli oluru ile sözleşmenin feshedildiği ve davacı yüklenicinin 39.900,00 TL teminat mektubunun irat kaydedildiği anlaşılmaktadır. Davacı yüklenicinin, davalı iş sahibince geçici kabul noksanlarının tespit edildiği tutanağın düzenlenmesinden ve davalı iş sahibince sözleşmenin feshinden sonra işe devam ederek geçici kabul noksanlıklarını tamamlandığına dair bir iddiası ve buna yönelik bir delili bulunmamaktadır.

Eser sözleşmesi ilişkilerinde sözleşme ilişkisinin devam ettiği sürece yüklenicinin işi bırakıp gittiği ya da eksik bıraktığı kanıtlanmadıkça gerçekleştirilen imalâtın yüklenici tarafından yapılmış olması karine olup bunun aksini, ileri süren iş sahibinin ispatlaması gerekir. Sözleşmenin feshi ya da iş ile işyerinin tesliminden veya geçici ya da kesin kabülden sonra yapılan iş ve imalât varsa bunları iş sahibinin yapmış ya da yaptırmış olması iş sahibi lehine karine olarak kabul edilmekte olup, bunun aksinin yani fesih ya da kabülden sonra işe devam ederek imalât yapıldığının bunu ileri süren yüklenici tarafından yasal delillerle kanıtlanması zorunludur.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince, cezalı sürenin bitiminden sonra davacının geçici kabul yapılmasını talep etmesi üzerine geçici kabul komisyonunca saptanan geçici kabul noksanlıklarının tamamlanmasının yükleniciden talep edilmesine rağmen ve fesihten sonra dahi yüklenici tarafından işe devam edilerek geçici kabul eksiklerinin tamamlandığı ileri sürülmediği gibi yasal delillerle de ispat edilmemiştir. Bu halde fesihte haksızlık ve imalât seviyesinin tespitinde keşif mahallinde saptanan ve iş sahibinin başka bir yükleniciye tamamlattığını ileri sürdüğü imalâtların ve seviyenin değil, geçici kabul komisyonu tutanağındaki belirlemelere göre tespiti gerekir.

Bu durumda mahkemece hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan hukukçu bilirkişi çıkartılarak teknik bilirkişiden yüklenicinin iş ve imalâtları geçici kabul komisyon tutanağında saptanan seviyede yaptığı ve tespit edilen eksikleri uyarı ve süre verilmesine rağmen tamamlamadığı, inşaatı keşif anındaki seviyeye iş sahibinin yaptığı tamamlama ihalesi sonucu dava dışı ikinci yüklenicinin getirdiğini göz önünde tutmak suretiyle iş sahibinin fesihte

ve bunun sonucu olarak teminat mektubunu irat kaydetmekte haklı olup olmadığı ile geçici kabul tarihi itibariyle davacı yüklenicinin sözleşme ve eklerine uygun olarak gerçekleştirdiği iş ve imalâtlar sebebiyle hak edip de ödenmeyen iş bedeli alacağı ve miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp ara hakedişte yer alıp ihtirazî kayıtsız imzalanmış olması sebebiyle ceza kesintisi ile geçici kabul noksanlıkları kesintisi ile ilgili alacak taleplerinin reddedilmesi gerektiği dikkate alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davanın ıslahla arttırılan miktar da dikkate alınarak kabulü ve istinaf talebinin reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.