Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2020/152 K.2020/2335

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesi niteliğinde diş protez yapım sözleşmesinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Davacı iş sahibi, davalı şahıs ise işi yapan yüklenici konumundadır.

Davacı iş sahibi vekili; yaklaşık 1 yıl önce davalıya giderek üst dişlerini kaplama yaptırmak istediğini, alt çene dişlerinde sıkıntı olmamasına rağmen üst dişler ile alt dişlerde renk farklılığı olmaması için her iki tarafa birden kaplamaya karar verdiklerini, tedaviden bir süre sonra ağrılarının başladığını yemek bile yiyemediğini, davalının kendisine ağrı kesici ilaç verip zamanla geçer dediğini, ancak aradan geçen 5-6 aylık zaman diliminde bir düzelme olmadığını, bunun üzerine tekrar muayene olmaya gittiğini, davalının kendisine diş etlerinin hastalıklı olduğunu, yapılan kaplamayı tutmadığını,

damaklarının eridiğini ve alt kaplamaları sökeceğini söylediğini, alt kaplamaları sökerken ana dişlerinden 5 tanesini yerinden koparıp çıkardığını ve bunların yerine protez diş yaptığını, bu tedavilerden sonra üst ve alt dişlerini kullanamadığını, sadece sulu gıdalarla beslendiğini, çok ağrı çektiğini, davalıdan kendisine vidalı diş yapmasını istediğini ancak davalının bunu kabul etmediğini, kusurun tamamen davalıda olduğunu, kendisine işe girişmeden önce, dişlerinin kaplama veya protez yapımına uygun olup olmadığını söylemediğini, kendisini muayene etmeden kaplama yaptığını,

davalının kendisine hem manevi hem de maddi olarak zarar verdiğini, 1,5 yıldır yemek yiyemediğini, geceleri ağrıdan uyuyamadığını, sadece sıvılarla beslendiğini, psikolojisinin bozulduğunu belirterek kendisi yararına, 2.800,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı yüklenici doktor vekili; davacının kendisine 2009 yılının Kasım ayında muayene olmak için geldiğini, davacının kendisinden, alt ve üst çenelerinde eksik dişlerinin olduğunu, buna bağlı olarak hiçbir şey yiyemediğini, estetiğinin, eksik dişe bağlı olarak kötü olduğunu ve bu durumun düzeltilmesini talep ettiğini, davacının muayenesini yaptığında eksik dişlerinin olduğunu, ağzında bulunan bazı dişlerin herhangi bir tedavi ile kurtarılamayacağını, çekilmesi gerektiğini,

ağzındaki eksik dişlerin tamamlanabilmesi ve diş estetiğinin düzeltilebilmesi için ağzında kalan sağlam dişlerden destek alarak metal destekli porselen sabit protez yapılması gerektiğini belirttiğini, metal destekli porselen protez yapım aşamalarını davacıya anlattığını, sabit protezi kullanmaya başladığında nasıl kullanması,

temizliğini nasıl yapması gerektiği hususlarında bilgi verdiğini, tedavi sonunda kendi üzerine düşenleri dikkatlice yapması konusunda uyardığını ve davacının da dikkatli davranacağını belirterek tedaviye başladıklarını, tedaviden sonra davacının yapılan rutin kontrollerinde kendi üzerine düşen, protez yapım sonrası bakımı yapmadığını gözlemlediğini, davacının da bu konuda özensiz davrandığını kabul ettiğini, dişlerini fırçalamadığını, aşırı sigara kullandığını, davacının 1,5-2 yıl sonra muayeneye geldiğini, muayene sonucunda davacının sabit proteze gerekli özeni göstermediğini,

buna bağlı olarak protez etrafındaki diş etlerinde diş taşı oluştuğunu, diş taşına bağlı olarak diş etlerinin çekildiğini, diş eti çekilmesine bağlı olarak dişi tutan çene kemiğinde kayıp (erime) olduğunu, bunlara bağlı olarak da protezinin sallandığını, davacıdan hiç bir ücret talep etmeden artık kullanılamayacak hale gelen sabit protezi söküp attığını, hiç bir ek ücret almadan tam protez yaptığını, yapmış olduğu tüm bilgilendirmelere rağmen davacının yapması gerekenleri yapmamaya devam ettiğini, davacıyı maddi ve manevi olarak mağdur etmediğini, aksine maddi anlamda yardım ettiğini, davacının ise,

kendisinin iyi niyetini suistimal ettiğini, manevi anlamda da gereken özen ve itinayı gösterdiğini, hiç bir suçlamayı kabul etmediğini, tüm suçun davalının sabit protezleri kullanımda özensiz davranmakla davacıda olduğunu belirtmiş, dava reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, kararın davacı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 09.01.2019 tarih, 2018/5499 Esas, 2019/72 Karar sayılı ilamı ile karar bozulmuş ve mahkemece yeniden yapılan yargılamanın 09.04.2019 tarihli celsesinde bozmaya uyma kararı verilmiş ve yeniden yapılan yargılama sonucu 07.11.2019 tarih, 2019/63 Esas, 2019/656 Karar sayılı karar ile yeniden davanın reddine karar verilmiş, verilen karar davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda. Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı,

usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK'da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur.

Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usuli kazanılmış hak” yada “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.1998 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 karar sayılı ilamında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak denilmektedir...” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu anlatımlar ışığında somut olay incelendiğinde; mahkemece bozmaya uyulmuş ise de, bozma gereklerinin yerine getirildiğinden söz edilemez. Dairemizin hükmüne uyulan bozma ilamında; "....Bu madde kapsamında davalı diş hekiminden dosyaya sunulu bulunmayan tedaviye ilişkin film, röntgen ve başka bir tıbbi doküman olup olmadığı sorulmalı ve varsa bu belgeler dosyaya kazandırılmalı, yok ise bu durumun diş hekiminin kusuruna etki edip etmeyeceği değerlendirilmelidir.

Alınan adli tıp raporuna teknik ve esaslı itirazlarda bulunulduğuna göre maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılarak hüküm verilmesi gerekir. O halde mahkemece yapılması gereken iş.

6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun olarak üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek akademik kariyere sahip öğretim üyelerinden oluşturulacak bilirkişi heyetinden mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli rapor alınarak,

kusurun oranı ve niteliği ile zararın kapsamı belirlenmeli ve buna göre değerlendirme yapılarak hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır..." gerekçesi ile davalının bir takım film, röntgen ve başka tıbbi dokümanların sunulmasından sonra üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek akademik kariyere sahip öğretim üyelerinden oluşturulacak bilirkişi heyetinden mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli bilirkişi raporu alınması gereğine işaret edilerek karar verilmiş olup, bozmadan sonra belirtilen şekilde hareket edilmeyip yeniden adli tıp kurumundan rapor alınmak suretiyle esasa ilişkin karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmemesi usul ve yasaya aykırı olmuş ve hükmün bozulması gerekmiştir.

O halde mahkemece yapılacak iş; davalı tarafından bir takım film, röntgen ve başka tıbbi dökümanların sunulmasından sonra üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek akademik kariye sahip öğretim üyelerinden oluşturulacak bilirkişi heyetinden mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli rapor almak, rapora teknik itirazlar olursa bu itirazları karşılayacak ek rapor almak, tarafların iddia ve savunmaları üzerinde durularak esas hakkında karar vermekten ibarettir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA,